Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А68-4683/14        . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

апелляционной жалобы истца; поддержали ходатайство о вызове в качестве свидетеля для выяснения сроков исполнения взаимных обязательств по договору генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 между ООО ТК «Новомосковский» и ООО «Теплицэнергострой» Чуба А.В.

Представитель истца возразил против удовлетворения данного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля, не нашел оснований для его удовлетворения в силу статей 68, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (в данном случае заключенными договором и соглашениями, актами и справками), не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Ответчик не привел уважительных причин не заявления ходатайства о вызове свидетеля в суде первой инстанции. Данное ходатайство в суде первой инстанции не заявлял. 

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, дополнения, отзывов и пояснений, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Между ООО ТК «Новомосковский» (заказчик) и ООО «Теплицэнергострой» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 (т. 1,     л. д. 11 – 25), действующий в редакции дополнительных соглашений к нему от 22.06.2012 № 1, от 24.09.2012 № 2, от 17.12.2012, от 27.05.2013 № 1, 30.06.2013 № 02, 01.08.2013 № 03 (т. 1,  л. д. 43 – 48, 81 – 83; т. 7, л. д. 47).

В соответствии с пунктом 1 раздела 2 договора генподрядчик обязуется на свой риск и своими собственными силами и/или привлеченными силами и средствами, в сроки, установленные договором выполнить комплекс строительно-монтажных работ на земельном участке по адресу: Тульская область, Новомосковский район, поселок Ширинский, кадастровый номер 71:15:030501:165 и передать результаты работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 раздела 4 договора генподрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные проектной документацией, состав которой указан в приложении № 1 к договору, а также работы, указанные в данном пункте.

В пункте 1 раздела 6 договора стороны согласовали стоимость комплекса работ по договору – 357 089 434 рубля 53 копейки, в том числе НДС 18 %. Указанная сумма включает в себя весь цикл строительно-монтажных работ по договору.

Дополнительным соглашением 30.06.2013 № 02 цена договора была уменьшена до 322 089 434 рублей 53 копеек, в том числе НДС (т. 1, л. д. 45 – 46).

01.08.2013 между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 03, и цена договора составила 298 234 861 рубль 53 копейки, в том числе НДС (т. 1, л. д. 47).

Согласно пункту 3 раздела 6 договора платежи на основании КС-2 и КС-3 осуществляются заказчиком в течение 3 рабочих дней после их подписания и на основании графика финансирования строительства.

В силу пункта 4 раздела 7 договора после подписания заказчиком справок по форме                   КС-2, КС-3 и КС-6 или момента, когда они считаются подписанными, заказчик обязуется оплатить генподрядчику установленную стоимость в течение 3 рабочих дней путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика.

Согласно пунктам 1, 2 раздела 5 договора поставляемые материалы/оборудование согласно технической документации (проекта на стадии «Р») доставляются заказчиком на приобъектный склад и разгружаются силами заказчика или генподрядчика по поручению заказчика, передаются генподрядчику по накладной (акту приемки-передачи материалов/оборудования в монтаж). Количество и стоимость строительных материалов/оборудования заказчика, использованных генподрядчиком при выполнении работ, списывается генподрядчиком, на основании отчета/акта об израсходовании материалов, утвержденного заказчиком.

В соответствии с пунктом 2 раздела 3 договора, в редакции дополнительного соглашения к нему от 27.05.2013 № 1, срок окончания работ по Блоку А Объекта – работы закончены, срок окончания работ по Блоку Б Объекта – 28.08.2013 (т. 1, л. д. 44).

За нарушение сроков окончания выполнения работ, а также за нарушение графика производства работ и промежуточных сроков выполнения работ генподрядчик обязан выплатить заказчику неустойку в размере 0,05 % от стоимости выполняемого комплекса работ за каждый день просрочки (пункт 2 раздела 17 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 к договору).

Во исполнение условий договора ООО ТК «Новомосковский» произвело авансирование выполняемых ООО «Теплицэнергострой» работ по договору на основании платежных поручений за период с июня 2012 года по июнь 2013 года на общую сумму   268 740 774 рублей.   

В настоящее время работы по строительству объекта не закончены, сроки, установленные в графике производства работ (приложение № 10 к договору) (т. 1,             л. д. 42, 83) генподрядчиком нарушены.

Заказчик направил в адрес генподрядчика претензию от 21.01.2013 с требованием об уплате неустойки в размере 70 125 337 рублей не позднее 01.02.2014 (т. 1, л. д. 49 – 50).

ООО «Теплицэнергострой» данную претензию оставило без ответа и удовлетворения.

В свою очередь, генподрядчиком в адрес заказчика были направлены претензии от 15.01.2014 № 1 и от 22.01.2014 № 3 с требованиями об уплате задолженности за выполненные работы в размере 38 457 924 рублей 59 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами и задолженности в размере 51 253 547 рублей 20 копеек в течение 10 календарных дней (т. 7, л. д. 63 – 65, 67 – 68).

Ссылаясь на то, что в установленные сроки ООО «Теплицэнергострой» работы по договору не выполнило, ООО ТК «Новомосковский» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом уточнения заявленных требований) (т. 1, л. д. 6 – 7; т. 7,          л. д. 13 – 14; т. 9, л. д. 43, 54).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО ТК «Новомосковский» обязательств по оплате выполненных работ, ООО «Теплицэнергострой» также обратилось с встречным иском в суд (с учетом уточнения встречного иска) (т. 7, л. д. 26 – 29; т. 9, л. д. 40 – 41).

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, правомерно удовлетворил требования ООО ТК «Новомосковский» в полном объеме, а встречные требования ООО «Теплицэнергострой» частично, исходя из следующего.

Подписанный сторонами договор по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт нарушения ООО «Теплицэнергострой» сроков окончания работ, а также нарушения графика производства работ и промежуточных сроков выполнения работ подтверждается материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что в первоначальной редакции договора (пункте 2 раздела 3) установлены сроки начала и окончания работ, промежуточные сроки и окончательные сроки выполнения работ определены дополнительными соглашениями к договору.

В соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора за невыполнение своих обязательств, касающихся сроков выполнения работ по договору в соответствии с графиком выполнения работ по вине генподрядчика, генподрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,05 % от стоимости выполняемого комплекса работ за каждый день просрочки.  

Согласно представленному расчету, который истец произвел в соответствии с указанным пунктом договора за каждое отдельное нарушение ответчиком условий договора: за нарушение сроков окончания работ и промежуточных сроков, размер неустойки за нарушение сроков окончания работ, а также нарушения графика производства работ и промежуточных сроков выполнения работ за период с 06.07.2013 по 12.03.2015 составляет 136 929 972 рубля (т. 9, л. д. 55 – 56).

Данный расчет проверен судом и признан соответствующим действующему законодательству и условиям договора.

Контррасчет неустойки в суде первой инстанции ответчиком не представлялся, возражения по расчету не заявлялись.

Не был представлен ответчиком контррасчет неустойки и в суд апелляционной инстанции.

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 17 от 14.07.1997 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и другое. Оценка соразмерности заявленной к взысканию суммы неустойки и возможности ее уменьшения является правом суда.

Вместе с тем, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и вышеуказанных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ответчик не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Как правильно указал арбитражный суд первой инстанции, сам по себе размер взыскиваемой суммы не свидетельствует о несоразмерности неустойки, так как стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, согласовали его условия, в том числе и размер подлежащей уплате неустойки в случае нарушения срока оплаты.  

Таким образом, с учетом размера неустойки в 0,05 %, согласованного сторонами  (т. 1, л. д. 81 – 83), не превышающего размера штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае основания для применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.2013 № 801/13, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № ВАС-18721/13, от 13.05.2013 № ВАС-5638/13).

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 данного Кодекса. В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункты 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической