Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2015 по делу n А68-4683/14        . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

16 июля 2015 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

  Дело № А68-4683/14         

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2015

Постановление изготовлено в полном объеме  16.07.2015

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Капустиной Л.А. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Феоктистовой Д.О., при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат «Новомосковский» (поселок Ширинский Новомосковского района Тульской области, ИНН 7116145872, ОГРН 1077153002013) – Олькиницкой Ю.Г. (доверенность от 05.03.2015 № 4) и от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Теплицэнергострой» (город Малоярославец Калужской области, ИНН 4011012100, ОГРН 1024000692770) – Карасева С.В. (доверенность от 12.09.2014 № 2/6), Головачева С.С. (доверенность от 01.06.2015 № 9), Лузика А.И. (выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 22.09.2014), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат «Новомосковский» и общества с ограниченной ответственностью «Теплицэнергострой» на решение Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 по делу № А68-4683/14 (судья Воронцов И.Ю.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью Тепличный комбинат «Новомосковский» (далее – ООО ТК «Новомосковский») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Теплицэнергострой» о взыскании 136 929 972 рублей неустойки (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 1, л. д. 6 – 7; т. 7, л. д. 13 – 14; т. 9, л. д. 43, 54).

В свою очередь, ООО «Теплицэнергострой» обратилось в Арбитражный суд Тульской области со встречным исковым заявлением к ООО ТК «Новомосковский» о взыскании 51 253 547 рублей 20 копеек задолженности, 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки и расторжении договора генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 (с учетом уточнения встречного иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т. 7, л. д. 26 – 29; т. 9, л. д. 40 – 41).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 20.03.2015 исковые требования ООО ТК «Новомосковский» удовлетворены: с ООО «Теплицэнергострой» в пользу ООО ТК «Новомосковский» взыскана неустойка в сумме 136 929 972 рублей, а также 200 000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования ООО «Теплицэнергострой» удовлетворены частично: с ООО ТК «Новомосковский» в пользу ООО «Теплицэнергострой» взыскана задолженность в сумме 29 494 087 рублей 53 копеек, а также 103 158 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования в части расторжения договора генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 и взыскания 5 928 834 рублей 13 копеек неустойки оставлены без рассмотрения. В остальной части встречного иска отказано.

ООО «Теплицэнергострой» возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 20 737 рублей.

В результате судебного зачета с ООО «Теплицэнергострой» в пользу ООО            ТК «Новомосковский» взысканы денежные средства в сумме 107 532 726 рублей 47 копеек           (т. 9, л. д. 62 – 75).

Не согласившись с судебным актом, ООО ТК «Новомосковский» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения встречных исковых требований и зачета, взыскать с ООО «Теплицэнергострой» в пользу ООО ТК «Новомосковский» в неустойку в размере 136 929 972 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 рублей, всего 137 129 972 рубля (т. 9, л. д. 86 – 87). Заявитель считает, что ООО «Теплицэнергострой» документы о поставке на сумму 29 494 087 рублей 53 копеек не были предъявлены ООО ТК «Новомосковский» в порядке, указанном в договоре. Указал на то, что ООО «Теплицэнергострой» не представлено доказательств предоставления справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, журнала учета выполненных работ по форме КС-6, в материалах дела указанные документы отсутствуют.

Не согласившись с решением суда, ООО «Теплицэнергострой» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить его полностью и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО ТК «Новомосковский» и удовлетворении встречного иска ООО «Теплицэнергостро» в полном объеме (т. 9,             л. д. 111 – 113).

Заявитель, обосновывая доводы апелляционной жалобы, указал на то, что ООО   ТК «Новомосковский» не надлежаще исполнялись встречные договорные обязательства в части финансирования и оплаты выполненных работ, что повлекло за собой невозможность выполнения ответчиком работ в установленные сроки, в связи с чем у истца отсутствуют законные основания требовать уплаты заявленной неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Теплицэнергострой» истец просит оставить ее без удовлетворения (т. 9, л. д. 149 – 157).

Истец указал на то, что пунктом 2 дополнительного соглашения № 02 к договору от 30.06.2013 приложение № 09 «График финансирования строительно-монтажных работ» признано утратившим силу с даты подписания договора. Отметил, что истец авансировал за 2 – 3 месяца вперед еще невыполненные ответчиком работы и своевременно выполнял   обязательства по оплате, что подтверждается копиями платежных поручений и актов               КС-2. По мнению истца, поскольку ответчиком не доказан факт приостановления работ по договору и уведомления об этом заказчика, то основания для полного освобождения ответчика от взыскания с него неустойки за нарушение сроков выполнения работ отсутствуют. Истец считает, что обязанность истца по обеспечению строительства материалами и оборудованием договором подряда не установлена, так как сторонами не согласованы в приложении № 3 к договору, а также в договоре существенные условия, позволяющие определить перечень материалов, оборудования и сроки передачи. Указал на то, что ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предупредил истца об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора, в связи с чем не может ссылаться на данное обстоятельство как на основание освобождения его от ответственности за нарушение срока сдачи работ заказчику. Истец полагает, что в данном случае имеются все основания для применения ответственности к ответчику и взыскания неустойки в соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.05.2013 № 1.

ООО «Теплицэнергостро» представило дополнение к апелляционной жалобе, в котором ответчик просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО ТК «Новомосковский» и удовлетворении встречного иска ООО «Теплицэнергостро» в полном объеме (т. 10,                     л. д. 5 – 11).

Заявитель жалобы считает, что поскольку сторонами не согласованы такие существенные условия как наименование и количество товара, сроки выполнения работ, то договор генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 является незаключенным. Полагает, что, исходя из смысла и буквального толкования договора, истцом при расчете неустойки необоснованно применена множественность ответственности за одно нарушение условий договора – сроков окончания работ; расчет истцом суммы неустойки не основан на законе и условиях договора. По мнению заявителя, в рассматриваемом случае начисление истцом и судом неустойки исходя из цены договора, без учета надлежащим образом выполненных истцом работ по договору, следует признать произведенным с неправильным применением норм материального права и без учета судебной практики Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Заявитель жалобы считает, что представленными в материалы дела таблицами, отражающими сроки передачи заказчиком генподрядчику материалов и оборудования для монтажа, подписанными актами и накладными подтверждено нарушение заказчиком сроков поставок материалов и оборудования, в том числе за пределами сроков предполагаемого окончания строительства, определенных абзацем 2 раздела 3 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 приложение № 10 oт 21.05.2013. Полагает, что продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В ходе судебного разбирательства ООО «Теплицэнергострой» представило ходатайство о вызове в качестве свидетеля для выяснения сроков исполнения взаимных обязательств по договору генерального подряда от 28.04.2012 № 4/1 между ООО ТК «Новомосковский» и ООО «Теплицэнергострой» Чуба Анатолия Владимировича, являвшегося генеральным директором ООО ТК «Новомосковский» в период проведения строительно-монтажных работ (т. 10, л. д. 4).

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб ООО ТК «Новомосковский» и ООО «Теплицэнергострой» отложено на 09.07.2015 (т. 10, л. д. 55 – 61). В порядке подготовки к судебному разбирательству предложено сторонам представить письменную позицию с правовым обоснованием относительно доводов апелляционных жалоб, дополнений к апелляционной жалобе ООО «Теплицэнергострой» и ходатайства о вызове свидетеля.

От ООО ТК «Новомосковский» поступил отзыв на апелляционную жалобу        ООО «Теплицэнергострой», в котором истец просит оставить ее без удовлетворения (т. 10, л. д. 62 – 83).

Истец полагает, что отсутствие существенных условий договора поставки, согласованных сторонами, означает незаключенность договора в части, касающейся поставки, а не договора в целом; поставка оборудования не является обязанностью заказчика, что не влечет за собой невозможность выполнения работ генподрядчиком.

Отметил, что в первоначальной редакции договора (в пункте 2 раздела 3) установлены сроки начала и окончания работ, промежуточные сроки и окончательные сроки выполнения работ определены дополнительными соглашениями к договору.

Пояснил, что истец произвел расчет неустойки в соответствии с пунктом 2 раздела 17 договора по разному основанию – за каждое отдельное нарушение ответчиком условий договора: за нарушение сроков окончания работ и промежуточных сроков. Истец отметил, что контррасчет неустойки в суде первой инстанции ответчиком не представлялся, возражения по расчету неустойки также не представлялись.

По мнению истца, наличие актов сверки за период с 01.01.2013 по 18.11.2013 само по себе не является свидетельством невыполнения заказчиком договорных обязательств.

Истец считает ссылку ответчика на передачу оборудования, указанного в таблице по оборудованию, несостоятельной и не имеющей отношения к договору подряда, так как сторонами срок передачи оборудования в договоре подряда не определен, а генподрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным пунктом 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации и не обратился к заказчику с требованием исполнить обязательство по передаче материалов и оборудования в 7-ми дневный срок с момента обращения.

Полагает, что сумма предъявленных генподрядчиком работ превышает цену работ по договору на 7,29 %, а именно на 21 759 459 рублей 68 копеек (319 994 321,21 рублей – 298 234 861,53 рублей = 21 759 459,68 рублей). Истец считает, что не подлежат оплате частично акт КС-3 от 31.07.2014 № 13 на сумму 4 549 566 рублей 56 копеек, полностью акт КС-3 от 31.08.2014 № 14 на сумму 4 414 240 рублей 58 копеек.

По мнению истца, установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений. Истец указал на то, что ООО ТК «Новомосковский» согласия на выполнение и оплату дополнительных работ не давало, какое-либо дополнительное соглашение и смету к договору генподряда не подписывало, авансы на выполнение дополнительных работ не выплачивало, не согласовывало объем и стоимость дополнительных работ, что ООО «Теплицэнергострой» не отрицает во встречном исковом заявлении. Истец, ссылаясь на судебную практику, полагает, что, если в акте приема-передачи либо в справке о стоимости выполненных работ цена отличается от цены по договору, то применяется твердая цена по договору. ООО ТК «Новомосковский» не согласно с взысканием с него суммы в размере 12 795 622 рублей 61 копейки по актам выполненных работ КС-2 № 161, № 162 (КС-3 № 15, № 16), так как данные акты не были предъявлены в порядке, указанном в договоре.

Также ООО ТК «Новомосковский» представило пояснения относительно приобщения дополнительных доказательств и вызова свидетеля, в которых просило в удовлетворении указанных ходатайств отказать (т. 10, л. д. 85 – 87).

Полагает, что дополнительные доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку ответчик в суде первой инстанции не обращался с ходатайством о приобщении данных доказательств и не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Истец считает, что данные доказательства не являются относимыми и допустимыми, в связи с чем не могут быть приобщены к материалам дела. По мнению истца, ходатайство о вызове свидетеля не может быть удовлетворено, поскольку ответчик в суде первой инстанции не обращался с ходатайством о вызове данного свидетеля и не обосновал невозможность получения показаний свидетеля в суде первой инстанции. Отметил, что бывший генеральный директор ООО ТК «Новомосковский» Чуб А.В. являлся представителем истца, действующим на основании Устава, и является близким другом генерального директора ООО «Теплицэнергострой» Лузика А.В., то есть заинтересованным лицом.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы ООО ТК «Новомосковский», просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, отказать ООО «Теплицэнергострой» во встречном иске, возразил против доводов апелляционной жалобы ООО «Теплицэнергострой».

Представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы ООО «Теплицэнергострой», возразили против доводов