Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2015 по делу n А62-3846/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работ гарантийный срок, результат работы

должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве, предъявляемом к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Пунктом 6.2 контракта стороны установили гарантийный срок на выполненные работы в течение 60 месяцев с даты подписания сторонами акта выполненных работ (форма КС-2).

Результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве предъявляемом к работам соответствующего рода.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.         

В целях определения объема и стоимости выполненных работ, их соответствия требованиям обязательных норм и правил, судом первой инстанции по делу была назначена судебная строительно – техническая экспертиза.

В экспертном заключении ООО «Бюро инвентаризации оценки и межевания» (ООО «БИНОМ») (т. 3, л. д. 62- 157) эксперт Моторико В.В. пришел к выводу о том, что часть работ по установке оконных блоков ПВХ, предусмотренных муниципальным контрактом от 02.10.2012 № 137, выполнены не в полном объеме, и с отступлением от требований технического задания.

На основании пункта 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов

Определением от 05.06.2014 судом области назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Агентство оценки Ковалевой и компании», на разрешение которой были поставлены те же вопросы, что и на разрешение первой судебной экспертизы.

Эксперты ООО «Агентство оценки Ковалевой и Компании» Антипова Н.М. и               Швец А.А. в заключении № 91-Э-14 СМК АОК 04 (т. 7, л. д. 3 - 90) указали, что выявили несоответствия выполненных работ требованиям контракта и действующим нормативным

документам. Перечень выявленных недостатков эксперты перечислили в заключении, соотнеся их с кабинетами, в которых проводились работы.

Таким образом выводы экспертов по первоначальной и повторной судебных экспертиз подтверждают наличие некачественно выполненных ООО «ЖилСтройСервис» работ.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку факт некачественного выполнения подрядчиком предусмотренных муниципальным контрактом работ, подтверждается выводами первоначальной и повторной судебных экспертиз, удовлетворение судом первой инстанции требования школы о возложении на общество обязанности устранить указанные в заключении экспертов № 91-Э-14СМК АОК 04 допущенные недостатки является правомерным.

Поскольку каких-либо противоречий заключение ООО «Агентство оценки Ковалевой и Компании» № 91-Э-14СМК АОК 04 не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнения в его достоверности отсутствуют, суд первой инстанции правомерно принял его в качестве доказательства по делу.

Довод ответчика об отсутствии у суда области оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Определением от 05.11.2013 судом области назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено ООО «БИНОМ».

В экспертном заключении ООО «БИНОМ» (т. 3, л. д. 62- 157) по вопросу № 1: «Каков фактический объем и стоимость качественно выполненных строительно-монтажных работ, произведенных ООО «ЖилСтройСервис» по муниципальному контракту от 02.10.2012  № 137 по замене оконных блоков на блоки ПВХ в здании МБОУ СОШ № 9 г. Вязьмы Вяземского района Смоленской области?» указано, что стоимость качественно выполненных работ составляет 1 179 018 рублей,

Поскольку указанная в экспертном заключении стоимость качественно выполненных работ в размере 1 179 018 рублей превышала цену муниципального  контракта от 02.10.2012 № 137 установленную в размере 1 175 451 рубля 69 копеек, суд первой инстанции, усомнившись в обоснованности выводов эксперта, обоснованно назначил повторную судебную экспертизу в другом экспертном учреждении. 

В апелляционной жалобе содержится ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы  с постановкой перед экспертами дополнительных вопросов, которые ранее им в суде первой инстанции не предлагались.  

В материалах дела отсутствуют доказательства заявления ответчиком в суде первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

Сведений о наличии такового ходатайства протокол судебного заседания от 30.03.2015 (т. 8, л. д. 146-150) не содержит.

Документов, необходимых для назначения дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции ответчик не представлял, что в соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ относится к процессуальному риску последнего.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку ответчик в суде первой инстанции не заявлял ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы, данное ходатайство, заявленное последним в суде апелляционной инстанции, удовлетворению не подлежит.

Дополнительное экспертное заключение согласно статье 64 АПК РФ будет являться новым доказательством по делу.

В части 2 статьи 268 АПК РФ указано, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Доказательств уважительности причин невозможности заявления ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы в суде первой инстанции ответчиком представлено не было.

Кроме того, в нарушение требований статьи  82 АПК РФ ответчиком суду апелляционной инстанции не представлены  документы, необходимые для рассмотрения ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы (сведения об экспертном учреждении, об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности эксперта, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы по предлагаемым для исследования вопросам с указанием ее стоимости и сроках проведения являются не актуальными, поскольку изготовлены по состоянию на 29.04.2015 и не являются актуальными), доказательств перечисления обществом денежных средств за проведение дополнительной экспертизы на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда обществом не представлены.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Таким образом, заявляя ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы ответчиком требования положения статьи 82 АПК РФ и постановления от 14.04.2014 № 23 соблюдены не были.

Заявленное ходатайство направлено на получение новых доказательств в суде апелляционной инстанции при отсутствии уважительности причин невозможности заявления такового в суде области, что противоречит части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.04.2014 № 1649/13 по делу                                                        № А54-5995/2009, последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в таком случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, податель которого может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае его действия не рассматриваются как злоупотребление правом). Таких объективных причин ответчиком представлено не было.

Кроме того оформление ответчиком  ходатайства о назначении дополнительной экспертизы в суде апелляционной инстанции с нарушением норм АПК РФ свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами,   поскольку устранение недостатков требует дополнительного времени, что ведет к затягиванию процесса, нарушению прав истца.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.2 контракта стороны установили, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает неустойку.

Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,5 % от суммы контракта за каждый день просрочки.

Установив факт просрочки исполнения обязательств подрядчика по контракту, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 7.2 контракта и статьей 330 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных  в пункте 42 постановления от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пункте 2 информационного письма от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи                              333 Гражданского кодекса Российской Федерации» и пункте 1 постановления от 22.12.2011№ 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи      333 Гражданского кодекса Российской Федерации» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя предоставления доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на ответчика.

Ходатайствуя о применении статьи 333 ГК РФ, ответчик доказательств несоразмерности взыскиваемого размера неустойки последствиям нарушения обязательства не представил, а, следовательно, оснований для снижения размера неустойки у суда первой инстанции не имелось.

Выявленные недостатки выполненных работ до сих пор не устранены.

Тяжелое финансовое положение, наличие задолженности перед другими кредиторами, а также наложении ареста на денежные средства, на что ссылался в апелляционной жалобе ответчик, таковыми не являются.

Поскольку размер и период просрочки исполнения обязательства установлен правильно, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в указанной части, взыскав с ответчика в пользу истца за период с 16.11.2012 по 02.08.2013 неустойку в заявленном размере.

Доказательств, которые могут являться основанием для освобождения от ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства, ответчиком представлено не было.

Довод ответчика о том, что с учетом согласованного сторонами графика выполнения работ, предусматривающего установку окон с 14.11.2012 по 28.11.2012, начисление неустойки может осуществляться только с 29.11.2012, а не с 16.11.2012, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В пункте 4.1 контракта стороны установили срок выполнения работ – в течение                      45 календарных дней с момента подписания контракта.

На момент подписания настоящего контракта дата окончания работ является исходной для определения имущественных санкций в случае нарушения сроков выполнения работ (пункт 4.4 контракта).

Пунктом 5 статьи 9 Федерального закона