Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2015 по делу n А62-6969/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сроков) в виде неустойки в размере 1/20 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости соответствующего  этапа работ по контракту за каждый день просрочки.

Таким образом, расчет неустойки за нарушение как промежуточного срока выполнения работ, так и окончательного срока выполнения работ производится исходя из стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

В настоящем случае судом установлено, что контрактом от 06.06.2011 № 13  срок выполнения работ  определялся 30.09.2011, однако в связи с признанием комитетом факта невозможности завершения работ  в срок без выполнения дополнительных работ по контракту от 23.12.2011 № 80,  учитывая, что работы в рамках  контракта от 23.12.2011 № 80 сданы 26.12.2011, неустойка по контракту от 06.06.2011 № 13 начислена с  31.12.2011 по 30.04.2013. 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки размера неустойки исходя из следующего.

В ходе рассмотрения дела с учетом заключения экспертизы установлено, что выполнение работ по контракту от 06.06.2011 № 13 было невозможно без  выполнения работ по контракту от 23.11.2011 № 80.

 При этом срок выполнения работ по  контракту от 06.06.2011 № 13 устанавливался по 30.09.2011, т.е. в 3 месяца 24 дня.

С учетом того, что дополнительные  работы в рамках контракта от 23.12.2011 № 80 выполнены 26.12.2011, следует признать, что срок завершения основных работ по контракту от 06.06.2011 № 13 должен был оканчиваться 22.03.2012 (через 3 месяца 24 дня) и с этой даты подлежала начислению неустойка. При таком подходе размер неустойки составит 1 273 525 рублей 52 копейки (при расчете неустойки исключена стоимость выполненных  работ и она начислена на стоимость не выполненных работ, т. 7, л. д. 60-61).

Истец начисляет неустойку с 31.12.2011, что неверно. Однако в связи с тем, что судом по заявлению  ответчика была применена статья 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации и размер неустойки уменьшен, в результате чего она  составляет сумму менее возможной ко взысканию, апелляционная инстанция не находит оснований для переоценки ответственности, определенной судом.

Поскольку сам комитет применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не  оспаривает, у  апелляционной инстанции отсутствуют процессуальные полномочия для несогласия с соответствующим  выводом суда.

Возражая против удовлетворения предъявленных требований общество, сослалось на то, что  увеличение сроков работ по контракту от 06.06.2011 произошло вследствие выполнения  дополнительных  работ  в  рамках контракта от 23.12.2011 № 80.

Однако, как указано выше, даже в этом случае обществом нарушен срок выполнения работ (за исключением части работ, сданных в установленный срок) и неустойка за это нарушение,  исходя из условий контракта, составила 1 273 525 рублей 52 копейки.

Так как фактически   в пользу комитета взыскана неустойка в меньшем размере, соответствующие возражения общества не  принимаются во внимание.

Что касается встречных требований общества о взыскании с комитета  стоимости дополнительных работ, а также работ по монтажу хлорной ячейки в рамках основного контракта от 06.06.2011 № 13, апелляционная инстанция соглашается с позицией суда об отсутствии оснований для их удовлетворения.

Так, как установлено в ходе рассмотрения дела,  завершение работ по основному контракту от 06.06.2011 № 13 было невозможно без выполнения дополнительных работ  по контракту от 23.12.2011 № 80. При этом в перечень дополнительных  работ по контракту от 23.12.2011 № 80  не были включены работы, стоимость которых просит взыскать общество. Работы, о взыскании стоимости которых просит общество, включены в акт от 24.07.2013 № 1.

Экспертным заключением по делу (т. 5, л. д. 38) установлено, что                   проектно-сметная документация к муниципальному контракту №  13 от  06.06.2011  не  соответствует  требованиям  законодательства,  техническим регламентам,  СНиП,  ГОСТ,  действующим на момент заключения муниципального контракта. Выполнение работ в срок, определенный графиком производства работ (с  06.06.2011 по 29.09.2011), возможно. При этом сдача  пригодного  в  эксплуатацию  объекта  в  этот срок  не  возможна,  в  связи  с   несоответствием   проектно-сметной документации  требованиям законодательства, техническим регламентам, СНиП,     ГОСТ,     действующим на момент  заключения муниципального контракта. При выезде на  объект исследования  экспертом констатирован факт  функционирования бассейна школы № 1 в г. Десногорске и отмечено, что  для такого   функционирования подрядчиком  выполнены работы, указанные  в  акте   от 24.07.2013 № 1, без которых  запуск  и функционирование были бы   невозможны.

 Таким образом, в ходе рассмотрения дела установлено, что  выполнение дополнительных работ было обусловлено несоответствие проектно-сметной документации установленным требованиям.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик, обнаруживший в ходе  строительства не учтенные в технической документации  работы и в связи с этим  необходимость проведения дополнительных работ и увеличения  сметной стоимости строительства, обязан  сообщить об этом заказчику.

При неполучении  от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором  не предусмотрен для этого  иной срок, подрядчик обязан  приостановить работы с отнесением убытков, вызванных  простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности лишается права требовать от  заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных  действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В настоящем случае  подрядчиком не доказано, что приостановление выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией,  повлекло бы гибель объекта, а также того, что  выполняемые работы невозможно было приостановить в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Сама по себе невозможность обеспечения надлежащего функционирования объекта после реконструкции без выполнения дополнительных работ к такому обстоятельству относится к не может.

   По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение дополнительных работ без согласования с заказчиком возможно, если их нельзя приостановить; такие работы требуют неотложных действий, без их проведения созданный на момент обнаружения необходимости дополнительных работ объект может погибнуть или повредиться.

В ходе рассмотрения дела невозможность приостановления работ не установлена. Следовательно, выполняя дополнительные работы, отраженные в акте от 24.07.2013 № 1, общество действовало на свой страх и риск.

  Заключая контракт, общество получило  проектную документацию,   не  прошедшую  государственную  экспертизу, это не остановило его от принятия обязательств по договору. Доказательств заключения контракта под принуждением или обманом, иным влияющим на формирование воли обстоятельством, суду не представлено.  

Таким  образом, являясь профессиональным участником строительного рынка, общество при выполнении работ по контракту, знавшее об отсутствии  положительного заключения проекта,  должно было предпринять соответствующие меры по снижению своих рисков, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции соглашается с выводом  первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости  дополнительных работ, отраженных в акте от  24.07.2013 № 1.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, представленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

В силу статьи 1 Закона № 94-ФЗ данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов.

Согласно постановлению главы администрации города Десногорска от 30.03.2006 комитет осуществляет функции по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств муниципальным учреждениям. 

В условиях отсутствия муниципального контракта на выполнение работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, фактическое оказание истцом услуг не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Оказание подобных услуг без соблюдения требований Закона № 94-ФЗ и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона № 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Указанная позиция отражена в постановлении Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045, от 04.06.2013 № 37/13.

При этом следует отметить, что комитет является отраслевым органом администрации муниципального образования «город Десногорск», обеспечивающим реализацию полномочий исполнительно-распорядительного органа местного самоуправления по вопросам управления жилищно-коммунальным хозяйством муниципального образования «город Десногорск», и возложение на него обязательств по возмещению неосновательного обогащения за выполнение несогласованных работ является неправомерным, поскольку комитет вне установленных Законом № 94-ФЗ процедур размещения государственных заказов, не вправе принимать на себя какие-либо обязательства (определение Верховного Суда Российской Федерации  от 13.03.2015                   № 307-ЭС14-4768).

Ссылка заявителя на письмо от 06.08.2013, которым, по его мнению,  подтвержден факт необходимости выполнения дополнительных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции. В данном случае  названное письмо не является   документом,   подтверждающим возникновение  обязательств, в силу специального порядка принятия органом государственной власти на себя таких обязательств в форме размещения муниципального заказа (определение Верховного Суда Российской Федерации  от 13.03.2015  № 307-ЭС14-4768).

Подрядчик выполнил заведомо не согласованные работы, решение о финансировании которых органом исполнительной власти не принималось. Указанные обстоятельства являются предпринимательским риском лица, осуществляющего профессиональную деятельность в сфере капитального строительства. Подрядчик действовал исключительно в своих имущественных интересах с целью последующего получения прибыли.

Отказывая в удовлетворении встречных требований о взыскании стоимости установленной в рамках контракта хлорной ячейки, суд обоснованно принял во внимание, что названное дополнительное оборудование  не соответствует техническим характеристикам, предусмотренным условиям контракта.

Так, вместо предусмотренного контрактом комплекса  дозирования  гипохлорита натрия  DS SP61001 с хлорной ячейкой GRUNDFOS установлен комплекс дозирования с  хлорной измерительной ячейкой  марки GRUNDFOS ALLDOS DIA-2Q-AD1-P-AU-PCB-T. W-G.314-335-10003 S/N 11/ 051286. Данный факт подтвержден в  составленном сторонами во исполнение определения суда акте от 12.03.2015 № 01 и признан лицами, участвующим в деле, в судебном заседании 19.03.2015.

Доказательств соответствия установленного оборудования  предъявляемым требованиям (сертификат соответствия и техническая документация), документации для его  дальнейшей  эксплуатации (инструкции и т.п.)  обществом не представлено. Имеющаяся в деле переписка сторон не позволяет сделать вывод о передаче заказчику документации именно на это оборудование.

Действий, предусмотренных статьей 743 Гражданского кодекса Российской федерации, обосновывающих необходимость установки оборудования, не предусмотренного   условиями контракта,  обществом не совершено.

  При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения суда по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку определением  Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 заявителю  предоставлялась  отсрочка уплаты госпошлины, последняя подлежит взысканию в доход федерального бюджета в порядке статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного,  руководствуясь статьей 110,  пунктом 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 26.03.2015 по делу № А62-6969/2013

оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Нокс» в доход федерального бюджета госпошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 тыс. рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи