Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2015 по делу n А68-498/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

требований статьи 84.2 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее по тексту – Закон об акционерных обществах), выразившееся в ненаправлении обязательного предложения о приобретении ценных бумаг ОАО «Газпром газораспределение Калуга».

Согласно пункту 1 статьи 84.2 Закона об акционерных общества лицо, которое приобрело более 30 % общего количества акций открытого общества, указанных                                в пункте 1 статьи 84.1 Закона «Об акционерных обществах», с учетом акций принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее – обязательное предложение).

Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ – это покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, как справедливо отмечено судом первой инстанции, пункт 1      статьи 84.2 Закона об акционерных обществах предписывает направлять обязательное предложение только лицу, в результате действий которого количество акций, находящихся в его собственности с учетом акций принадлежащих аффилированным с ним лицам, если их количество превысило установленные статьей 84.2 Закона об акционерных обществах лимиты, а не всем владельцам акций, аффилированным с приобретателем.

В предписании отражено, что согласно информации, содержащейся в списке аффилированных лиц ОАО «Газпромрегионгаз» 20.03.2009 совместно с аффилированным лицом ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» стали владельцами более 30 % общего количества обыкновенных акций ОАО «Газпром газораспределение Калуга» (75,63 %).

Вместе с тем вопреки положениям статьи  84.2 Закона об акционерных обществах государственный орган сделал вывод о том, что обязанность по направлению обязательного предложения возникает в результате появления оснований аффилированности между несколькими лицами, владеющими акциями открытого общества, такая обязанность распространяется на каждое аффилированное лицо.

Согласно пункту 1 статьи 93 Закона об акционерных обществах лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Аффилированные лица – это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица, в частности, являются лица, принадлежащие к той группе лиц,                        к которой принадлежит данное юридическое лицо, а также лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (статья 4 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности).

В пункте 7 статьи  84.2 Закона об акционерных обществах указано, что правила настоящей статьи распространяются на приобретение доли акций открытого общества (указанных в пункте 1 статьи 84.1 Закона об акционерных обществах), превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций открытого общества.

Признаки отнесения физических и юридических лиц к одной группе лиц определены частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

– хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

– хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Судом первой инстанции сделано обоснованное заключение о том, что                         ОАО «Газпром газораспределение» и ОАО «Роснефтегаз», ОАО «Роснефтегаз» и                  ОАО «Газпром» не образуют группу лиц, исходя из смысла положений пунктов 1, 2     статьи 9 Закона о защите конкуренции, поскольку пунктами  1 – 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлены основания, по которым два лица образуют одну группу лиц.

Как установлено судом, 10.01.2008 в должность генерального директора                        ОАО «Газпром газораспределение» вступил Густов С.В.

Густов С.В. 04.05.2008 избран также генеральным директором ОАО «Тувгаз»,                    100 процентов акций которого принадлежало Российской Федерации.

В соответствии с распоряжением Федерального агентства по управлению федеральным имуществом от 22.12.2008 № 2413-р, принятым в связи с осуществлением указанным органом полномочий общего собрания акционеров ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ», акции которого находятся в государственной собственности, 62 969 обыкновенных именных акций ОАО «Тувгаз» (100 процентов минус одна акция) были внесены                              в уставный капитал ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ».

Из анализа статьи 105 ГК РФ следует, что дочерние общества не могут влиять на деятельность материнских (основных) компаний.

ОАО «Тувгаз» выступало по отношению к ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» дочерним обществом.

Следовательно, единоличный исполнительный орган ОАО «Тувгаз» не мог использоваться ОАО «Газпром» для легитимного влияния на предпринимательскую деятельность ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ».

Согласно уставу ОАО «Газпром газораспределение» ОАО «Газпром» вправе давать этой компании обязательные для исполнения указания, ОАО «Газпром газораспределение» и ОАО «Газпром» принадлежали к одной группе лиц в силу пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции.

Таким образом, в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» не является аффилированным лицом ОАО «Газпром газораспределение» и ОАО «Газпром».

ОАО «Газпром» и ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» 23.04.2013 заключили договор купли- продажи акций ОАО «Газпром газораспределение Калуга».

У ОАО «Газпром» отсутствуют инструменты влияния на деятельность                         ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ», такие как участие в акционерном капитале, осуществление полномочий единоличного исполнительного органа и др. Отсутствуют также такие инструменты и у ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» в отношении ОАО «Газпром».

В данном случае следует согласиться с выводом суда первой инстанции,  что                ОАО «Газпром» и ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ», ОАО «Газпром газораспределение» и                              ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» являются конкурентами на товарном рынке добычи нефти и газа, что, в частности, признается Федеральной антимонопольной службой России и Центральным Банком Российской Федерации, являющимся контролирующими органами в области финансовых рынков, в силу чего данные лица не могут составлять одну группу лиц, выступать «единым» хозяйствующим субъектом», преследующим единый экономический интерес.

Доказательств того, что ОАО «Газпром», ОАО «Газпром газораспределение»  способно оказывать влияние на деятельность ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» не представлено.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает правильной позицию суда первой инстанции о том, что ОАО «Газпром», ОАО «Газпром газораспределение»  и ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ» не являются участниками одной группы лиц, то есть не являются аффилированными, что также подтверждается сложившейся арбитражной практикой.

Обязанность направления обязательного предложения предусмотрена пунктом 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах и не может быть истолкована произвольно.

Признавая необоснованной позицию банка о том, что обязанность по направлению обязательного предложения у ОАО «Газпром газораспределение» возникла 23.04.2013, то есть в день заключения договора купли-продажи между ОАО «Газпром» и                              ОАО «РОСНЕФТЕГАЗ», суд первой инстанции правомерно указал, что  ответчиком  не представлены доказательства внесение приходной записи по лицевому счету                        ОАО «Газпром газораспределение» 23.04.2013, равно как и не подтверждено, что 23.04.2013 ОАО «Газпром газораспределение» узнало, что совместно с аффилированными лицами владеет более 75 % акций ОАО «Газпром газораспределение Калуга».

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «Газпром газораспределение» не отвечает указанным в            пункте 1 статьи 66.3 Гражданского кодекса Российской Федерации  (в новой редакции) признакам публичного акционерного общества.

В соответствии с подпунктом «ч» пункта  24 статьи 1 Федерального закона                         от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой ГК РФ и                             о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» (вступил в силу с 01.09.2014) закон исключает из ГК РФ понятие типов акционерных обществ (открытые и закрытые) и вводит понятие публичных и непубличных акционерных обществ (статья 66.3 ГК РФ в новой редакции).

В силу пункта 3 письма Банка России от 01.12.2014 № 06-52/9527 «О применении законодательства Российской Федерации в связи с вступлением в силу новой редакции                         ГК РФ» после  01.09.2014 обязательное предложение не может быть направлено                                 в отношении ценных бумаг акционерного общества, которое стало непубличным акционерным обществом. Однако, процедура, начатая в отношении ценных бумаг открытого акционерного общества, не прекращается в связи с отсутствием у него публичного статуса.

Судом первой инстанции сделано обоснованное заключение о том, что в силу прямого указания части 2 статьи 66.3 ГК РФ данное общество является непубличным вне зависимости от указания в его фирменном наименовании и уставе на то, что общество является непубличным, а также вне зависимости от того,  являлось ли ранее данное общество открытым или закрытым (определяющим обстоятельством является, прежде всего, наличие (отсутствие) признаков публичного общества, указанных в пункте 1                    статьи 66.3 ГК РФ).

Ввиду того, что ОАО «Газпром газораспределение» ни до, ни после 01.09.2014                   не начинало процедуру направления предложения о выкупе акций ОАО «Газпром газораспределение Калуга», оспариваемое предписание, вынесенное после 01.09.2014 (12.11.2014), не подлежит исполнению.

Суд первой инстанции также правомерно принял во внимание, что при вынесении предписания о понуждении направить обязательное предложение о выкупе акций Банк России действует исключительно в интересах и в защиту прав акционеров, в адрес которых не было направлено обязательное предложение о выкупе акций.

Согласно статье 76.2 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор за соблюдением эмитентами требований законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также регулирование, контроль и надзор в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах в целях защиты прав и законных интересов акционеров и инвесторов.

Таким образом, круг субъектов, в адрес которых ЦБ РФ может быть вынесено предписание, ограничен и является исчерпывающим, как ограничена и сфера деятельности.

ОАО «Газпром газораспределение» не относится ни к одному из указанных субъектов.

В соответствии с пунктом 18.4 статьи 4 Закона  о Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» Банк России осуществляет защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов на финансовых рынках.

Согласно пункту 2.2 определения Конституционного Суда Российской Федерации    от 06.07.2010 № 929-О-О: «Возложение на такого приобретателя обязанности направить публичную оферту (обязательное предложение) остальным акционерам открытого акционерного общества направлено на защиту прав миноритарных акционеров путем предоставления им возможности возвратить сделанные ими инвестиции (посредством выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене) в условиях, когда в акционерном обществе происходит нарастание возможностей корпоративного контроля со стороны одного из акционеров или группы аффилированных лиц, а также на обеспечение необходимого баланса прав и законных интересов всех заинтересованных лиц (акционеров, кредиторов, органов управления и др.) в процессе предпринимательской деятельности акционерного общества и, таким образом, публичного интереса в развитии акционерного общества в целом».

В соответствии с определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.09.2011 № ВАС-11523/11 по делу № А40-79121/10-144-441: «Цель данной нормы заключается в предоставлении миноритарным акционерам правовой защиты в связи с передачей другому независимому лицу контроля над принятием решений уполномоченными органами акционерного общества. Защита интересов миноритарных акционеров заключается в правовой неопределенности, которую влечет за собой смена контроля над обществом, в виде возможного изменения стратегии и основных направлений в деятельности общества».

В качестве правового последствия неисполнения обязанности направить обязательное предложение в соответствии с положениями статьи 84.2 Закона об акционерных обществах лицом, которое приобрело более 30, 50 и 75 процентов общего количества акций открытого общества, Закон об акционерных обществах предусматривает ограничение количества акций, которыми такое лицо и его аффилированные лица вправе голосовать до даты направления обязательного предложения (пункты 6 и 7                                  статьи 84.2 Закона об акционерных обществах). Кроме того, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность в виде штрафа за нарушение лицом, которое приобрело                                        более