Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 по делу n А23-3700/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

28 мая 2015 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

 Дело № А23-3700/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2015

Постановление изготовлено в полном объеме 28.05.2015

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Капустиной Л.А., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В., при участии  от акционерной компании закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз лимитед» в лице представительства на территории Российской Федерации – Кочубея И.В. (доверенность от 15.05.2015 № 1), от общества с ограниченной ответственностью «Калита Плюс» – Яковлева Н.И. (директор, приказ), Филимоновой М.С. (доверенность от 23.01.2015 № 09), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерной компании закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз лимитед» на решение Арбитражного суда Калужской области от 27.02.2015 по делу № А23-3700/2012 (судья Сидорычева Л.П.), установил следующее.

Акционерное общество закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Калита Плюс» (далее – ответчик) о взыскании по инвестиционному договору о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект «Гостиница» по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 основной задолженности в сумме                             20 773 036 руб. 32 коп., упущенной выгоды в сумме 13 167 000 руб., всего   33 940 036 руб. 32 коп.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 31.01.2013 принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Калита Плюс» к акционерному обществу закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед» о взыскании по инвестиционному договору о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект «Гостиница» по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 неустойки в размере 1 475 856 руб.  42 коп., убытков в размере  12 796 226 руб. 61 коп., а всего 14 272 083 руб.  03 коп.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял исковые требования, в конечном итоге уменьшил исковые требования до  31 124 800 руб. 42 коп. 

Решением арбитражного суда в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в части. С компании «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед» Республика Кипр  взыскана неустойка в сумме  1 475 856 руб. 42 коп., убытки  в  сумме 6 242 183 руб. 61 коп.,  а всего 7 718 040 руб. 03 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 51028 руб.11 коп.  В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе акционерное общество закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.  Ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно основывал свое решение  исключительно на выводах повторной экспертизы. Возражает против выводов повторной экспертизы, ввиду необоснованного и нормативно немотивированного подхода экспертов. Считает неправомерным частичное удовлетворение встречного иска, поскольку ответчиком заявленные им требования не обоснованны, в частности, не указано, какие работы, предусмотренные какой именно проектной документацией по строительству объекта не были выполнены истцом. Отмечает, что результат работ был передан ответчику без каких-либо замечаний. Полагает, что расчет неустойки является необоснованным. Считает недоказанным несение ответчиком расходов по выполнению работ силами третьих лиц.

В суде апелляционной инстанции акционерное общество закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед» заявило ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Ходатайство заявлено в нарушение требований частей 2, 3 статьи 82, части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пунктах 7, 20, 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Отсутствие в ходатайстве сведений об экспертном учреждении, экспертах, не перечисление денежных средств, необходимых для производства экспертизы, на депозитный счет арбитражного суда является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции была проведена повторная судебная экспертиза по указанным вопросам, суд не усматривает необходимости в проведении повторной строительно-технической экспертизы при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, поскольку основания для назначения экспертизы являются необоснованными, сводятся к несогласию с выводами проведенной повторной экспертизы по делу. Кроме того, в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции.  На основании изложенного апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью «Калита Плюс» (инвестор) и  АКЗТ «Ленокс Констракшнз Лимитед» (застройщик) подписан  инвестиционный  договор от 17.12.2009 о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект «Гостиница» по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 (т. 1,                         л. д. 16-18).

Согласно п. 1.1 указанного договора его предметом является участие сторон в строительстве гостиницы по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга,                                  ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3. Инвестор принимает участие в строительстве в части  финансирования выполнения работ на площади 2 100 кв. м.

Застройщик  осуществляет строительно-монтажные работы, отделочные работы и работы по инженерным сетям, и после принятия  его в эксплуатацию передает инвестору ту площадь, которая финансируется инвестором в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 2.1 договора объем инвестирования  гостиницы устанавливается в сумме 1  118 000 Евро, согласно Приложению № 1 Смета. Из этой суммы 968 000 Евро финансирует инвестор, а сумма в размере 150 000 Евро инвестируется подрядчиком (застройщиком) с целью использования площади размером 820 кв. м, что составляет                       3 этаж гостиницы, на свое усмотрение сроком на три года.

Дополнительным соглашением от 20.09.2010  № 1 к инвестиционному договору стороны согласовали дополнительный объем работ  и соответственно дополнительный объем финансирования  (т.1, л. д. 23, т. 4 л. д. 28).

В соответствии с условиями дополнительного соглашения инвестор обязался дополнительно профинансировать работы на суму 181 658 руб. 73 Евро, а застройщик –                  26 249 руб. 69 Евро.

Таким образом, с учетом  дополнительного соглашения общий объем инвестирования согласованный сторонами составил 1 325 908, 42 Евро, из них объем финансирования  инвестором составил 1 149658,73 Евро,  застройщика – 176 249,69 Евро.

Согласно п. 3.2.1 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2010 стороны установили срок  выполнения робот и сдачи объекта в эксплуатацию до 30.09.2010  (т. 1, л. д. 21).

В обоснование заявленных исковых требований с учетом их уточнений истец указал, что затраты на  строительство объекта составили 72 774 927 руб. 54 коп., в то время как инвестор  произвел оплату в размере 52 062 931 руб. 66 коп., таким образом, недоплата составила 20 711 995 руб. 88 коп. С учетом того, что общий объем  дополнительного финансирования составил 20 711 995 руб. 88 коп.,  учитывая пропорциональность вкладов  86,7 % и 13,3 % на ответчике лежит обязанность возместить  истцу часть понесенных расходов  по дополнительному финансированию в размере 17 957 300 руб. 42 коп.

Ссылаясь на то, что застройщику  не  возмещены общие расходы, понесенные при осуществлении работ и закупки материалов, руководствуясь  статьями 309, 310, 330, 421, 702, 708, 740, 1041, 1044, 1046 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) истец обратился в Арбитражный суд  Калужской области с иском о взыскании с  общества с ограниченной ответственностью «Калита Плюс» в пользу компании «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед» денежной суммы в качестве вклада по инвестиционному договору  от 17.12.2009 в размере 17 957 300 руб. 42 коп.,  упущенной выгоды в сумме                      13 167 500 рублей., а всего 31 124 800 руб. 42 коп.

Общество с ограниченной ответственностью «Калита Плюс», ссылаясь на нарушение застройщиком существенных условий договора, сроков выполнения работ, обратилось к акционерному обществу закрытого типа «ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед», со встречным иском  о взыскании по инвестиционному договору о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект «Гостиница» по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009    неустойки  в     размере 1 475 856 руб.  42 коп., убытков в размере                               12 796 226 руб.   61 коп., а всего 14 272 083 руб.  03 коп.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по своей правовой природе  инвестиционный договор о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект «Гостиница» по адресу: Россия,   Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009  является смешанным, то есть содержит в себе элементы договора подряда и договора инвестирования, к нему подлежат применению нормы законодательства, регулирующего правоотношения сторон по соответствующим видам договоров.

Согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.

Инвестиционный договор предусматривает, что в результате исполнения взаимных обязательств каждая из сторон получает в собственность имущество пропорционально произведенному вкладу. Предметом инвестиционного договора являются, в том числе условия реализации инвестиционного проекта, то есть условия передачи инвестору результатов инвестиционной деятельности (объектов капитальных вложений) (статьи 1, 6 указанного Закона).

Из п. 1 ст. 740 ГК РФ следует, что существенными для договора строительного подряда являются условия о предмете, а также сроках выполнения работ.

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объема, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и  со сметой, определяющей цену работ.

Статьей 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исследовав  основание иска и представленные в суд  доказательства по факту выполнения спорных работ,  суд первой инстанции обоснованно установил наличие между сторонами  обязательственных правоотношений, регулируемых  нормами ГК РФ о подряде.

Согласно условиям инвестиционного договора и согласованной сторонами смете, являющейся неотъемлемой частью договора, застройщик принял на себя обязательства осуществить все строительно-монтажные, отделочные работы и работы по инженерным сетям, включая все подготовительные работы, работы по подготовке проектной документации и оснащению объекта всем необходимым оборудованием и мебелью, т.е. по строительству объекта под ключ за согласованный сторонами в договоре объем инвестиций.

Как следует из материалов дела, обществом с ограниченной ответственностью «Калита Плюс» были исполнены обязательства по финансированию работ в соответствии с договором и  дополнительным соглашением к нему и графиком платежей, что подтверждается  платежными документами  от 25.01.2011 № 10, от 12.10.2010 № 74, от 20.09.2010 № 67, от 12.08.2010 № 59, от 12.07.2010 № 50, от 06.05.2010 № 30, от 28.04.2010 № 29, от 28.04.2010 № 28, от 13.04.2010 № 25, от 13.01.2010 № 1, справкой банка от 29.09.2010 и от 14.02.2011 (т. 3, л. д. 71-82) на общую сумму 46 062 931 руб.                    66 коп., что соответствует 149 658,73 Евро.

Из  уточненного искового заявления следует, что инвестором была произведена оплата на общую  сумму 52 062 931 руб. 66 коп.(т. 19, л. д. 23).

Поскольку истцом в рамках инвестиционного договора выполнены работы   на   общую сумму 72 774 927 руб. 54 коп. согласно представленной смете  (т. 1, л. д.27-32), а   инвестором была произведена оплата в сумме 52 062 931 руб. 66 коп., по  мнению   истца,  за ответчиком  образовалась  задолженность  в  сумме  20 711 995 руб. 88 коп.

Истец считает, что отношения по заключенному сторонами договору регулируются нормами о простом товариществе, в соответствии с которыми каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело, истец заявил требование  о взыскании с ответчика части понесенных расходов по дополнительному финансированию    строительства объекта в сумме 17 957 300 руб. 42 коп.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Вместе с тем  истцом в материалы дела не