Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2015 по делу n А62-928/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

следует из материалов дела, в договоре купли-продажи от 01.04.2011 № 1-04, товарных накладных от 19.04.2011 № 19-04, от 12.04.2011 № 12-04, а также                                      в приемосдаточных актах от 12.04.2011 № 1 и № 2, от 19.04.2011 № 3 и № 4  содержится подпись Колодяжного С.А.

Вместе с тем Колодяжный С.А. являлся руководителем общества только с 29.04.2011 по 18.04.2012, и соответственно, не имел полномочий на подписание указанных документов.

Судом также установлено, что металлоконструкции б/у якобы приобретались   обществом у ООО «Калипсо» с целью их переработки в лом. При этом по условиям договора (пункта 2.1) расчеты ведутся за одну тонну лома черных металлов, полученного в результате разборки товара.

Таким образом, в конечном итоге товар в рамках данного договора – это лом черных металлов.

При осуществлении операций по реализации лома и отходов черных металлов составляются первичные документы по формам, предусмотренным Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 № 132, и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 № 369 (далее по тексту – Правила № 369).

Исходя из положений пункта 20 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства от 11.05.2001          № 369, при транспортировке лома и отходов черных металлов организация-перевозчик (транспортная организация или лицо, осуществляющие перевозку собственным транспортом) и грузоотправитель должны обеспечить водителя транспортного средства или лицо, сопровождающее груз, следующими документами: путевой лист; транспортная накладная и нотариально заверенные копии документов, подтверждающих право собственности на транспортируемые лом и отходы черных металлов; удостоверение о взрывобезопасности лома и отходов черных металлов.

Вместе с тем ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций налогоплательщиком не представлены товарно-транспортные накладные, путевые листы, доверенности лиц, привозивших груз.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела налогоплательщиком не представлено надлежащих доказательств транспортировки лома в адрес общества, в то время как вышеизложенное нормативное регулирование оборота указанного товара предусматривает обязательное наличие приведенных документов.

Кроме того, ООО «Калипсо» в нарушение требований постановления Правительства Российской Федерации от 12.12.2012 № 1287 «О лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов» не имело соответствующую лицензию. 

На отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций                                          ООО «ВЕЛМЕТ» с ООО «Калипсо» указывают также следующие обстоятельства.

Анализ выписок о движении денежных средств по расчетным счетам                             ООО «Калипсо» показал, что денежные средства, поступившие на расчетный счет                    от общества, снимались с расчетного счета наличными с назначением платежа на хозяйственные расходы; направлялись на погашение задолженности по основному долгу по овердрафту; перечислялись ООО «Коралл», где также снимались наличными (руководителем ООО «Коралл» являлся также Шакин С.А.), перечислялись с назначением платежа за стройматериалы.

Следовательно, ООО «Калипсо» не перечисляло денежные средства в счет оплаты за реализованные в адрес ООО «ВЕЛМЕТ» товары.

Кроме того, в ходе проверки были даны противоречивые показания руководителем и учредителем ООО «Калипсо» Шакиным Сергеем Александровичем по факту взаимоотношений организации с ООО «ВЕЛМЕТ».                         

Как следует из протокола допроса руководителя ООО «Калипсо» от 14.11.2012                № 53, зарегистрировать на его имя ООО «Калипсо» ему предложил Духновский Андрей.  Руководство обществом осуществлял генеральный директор Мандрусов Владимир Викторович. Шакин С.А. только подписывал документы. Шакин С.А. также сообщил, что с ООО «ВЕЛМЕТ» заключали договоры поставки на шпатлевку, затирки, ламинат. Весь товар автомобильным транспортом доставлялся из Белоруссии в г. Москву. Документов  по оформлению сделок между ООО «Калипсо» и  ООО «ВЕЛМЕТ» у него нет и представить их он не может.

При проведении повторного допроса Шакина С.А. (протокол допроса от 23.07.2013 № 34) Шакин С.А. пояснил, что ООО «ВЕЛМЕТ» поставлялись металлоконструкции различных размеров, автомобильным транспортом ООО «ВЕЛМЕТ» и ООО «Калипсо» из Москвы в Смоленск, конкретные пункты погрузки и разгрузки товаров назвать не смог. Также Шакин С.А. сообщил, что договор с обществом заключал лично, был инициатором заключения этого договора, все документы подписывал лично. Назвать организации, у которых приобретался товар (металлоконструкции б/у) назвать не смог, документы у него не сохранились.

Кроме того, согласно заключению эксперта от 08.07.2013 № 969-П/13 подписи                 от имени Шакина С.А. в оригиналах договора, товарных накладных и счетах-фактурах                  от ООО «Калипсо» выполнены не Шакиным С.А., а другим лицом с подражанием его подписи.

Довод апелляционной жалобы в обоснование недопустимости данного экспертного заключения в качестве доказательства о том, что общество было лишено права заявить отвод эксперту, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией 03.07.2013 было вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы, с которым 04.07.2013 была ознакомлена директор общества Тихонова О.Г., что подтверждается ее подписью на протоколе ознакомления с постановлением                                 о назначении экспертизы.   

Правом на отвод и представление дополнительных вопросов эксперту руководитель общества не воспользовался, никаких заявлений либо ходатайств в отношении эксперта  или проведения экспертизы не поступало.

Довод общества о нарушении его прав при проведении экспертизы ввиду ошибки, допущенной в заключении эксперта, отклоняется..

 Как пояснено в ходе судебного заседания 13.05.2014 в суде первой инстанции экспертом Головатюком И.В., им, действительно, была допущена техническая ошибка в части неправильного указания периода начала проведения экспертизы и даты постановления инспекции. Однако данная ошибка носит технических характер и на правильность и обоснованность выводов эксперта не повлияла. Иное обществом не доказано.

Довод общества о том, что в заключении эксперта в нарушение                                              статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не указано время и место производства экспертизы, признается судом  апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку в заключении экспертизы указано место составления экспертизы – организация ИП Михайлов А.В. и время – 08.07.2013.

Довод заявителя в обоснование своей позиции о том, что эксперту для проведения экспертизы представлялись копии свободных образцов Шакина С.А., судебной коллегией признается несостоятельным, так как доказательств того, что назначенная экспертиза не могла быть проведена по тем материалам, которые были предоставлены в распоряжение эксперта, ООО «ВЕЛМЕТ» в материалы дела не представлено.

Довод апеллянта о том, что эксперт Головатюк И.В. не предупреждался об  ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, опровергается имеющей в материалах дела подпиской эксперта (т. 1,                          л. д. 122).

В соответствии с нормами статей 9, 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судебной оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по делу, в их совокупности и взаимосвязи.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта, правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Суд апелляционный инстанции также не усматривает оснований для признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, из обжалуемого решения суда первой инстанции также следует, что экспертное заключение не рассматривалось судом как единственное и достаточное доказательство, подтверждающее вывод инспекции о нереальности спорной сделки. Суд первой инстанции наряду с экспертным заключением рассмотрел, исследовал и оценил все имеющиеся в деле доказательства в совокупности, в результате чего пришел                                    к правильному выводу о представлении налоговым органом достаточных доказательств, опровергающих факт осуществления налогоплательщиком реальных хозяйственных операций с ООО «Калипсо».

По условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.

Указывая при рассмотрении дела на проявление должной осмотрительности при выборе контрагента по сделке, общество при этом не привело доводов и доказательств в обоснование выбора именно указанной организации в качестве контрагента, основанных на обстоятельствах заключения и исполнения договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал обоснованным произведенное Инспекцией ФНС России по г. Смоленску  доначисление ООО «ВЕЛМЕТ» по финансово-хозяйственным операциям общества с указанным контрагентом налога на прибыль организаций, применение штрафных санкций и начисление пени по указанному налогу.  

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что   основания для применения инспекцией в отношении налога на прибыль организаций подхода, изложенного в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в рассматриваемом случае отсутствовали, поскольку                         в данном случае основания для доначисления налогов иные.

Из названного постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации следует, что налоговый орган не оспаривал реальность хозяйственных операций, так как доставка товара в адрес покупателя была подтверждена. В то время как в рассматриваемом случае, поставка товара не подтверждена, товарно-транспортные накладные на доставку товара не представлены.

Ссылка общества в подтверждение реальности совершения хозяйственных операций с ООО «Калипсо» на дальнейшую реализацию приобретенного товара               ООО «Металлоресурс», ООО «Гранд Консалт», ООО «Реал Металл» является несостоятельной, поскольку из представленных обществом в материалы дела приемо-сдаточных актов  (получатель лома – ООО «ВЕЛМЕТ», сдатчик лома и отходов –                 ООО «Калипсо») (т. 2, л. д. 14 – 26) следует, что сдавался смешанный лом вида 5А, тогда как из приемосдаточных актов (получатель лома – ООО «Металлоресурс», сдатчик лома и отходов –  ООО «ВЕЛМЕТ») (т. 4, л. д. 58 – 102) усматривается, что реализовался смешанный лом вида 3А. В отношении реализации лома ООО «Реал Металл» и                       ООО «Гранд Консалт» каких-либо первичных документов, из которых можно сделать вывод о реализации товара в объёме и по наименованиям, полученного именно                        от контрагента ООО «Калипсо», обществом в материалы дела не представлено.

Ссылку заявителя в подтверждение реальности ведения ООО «Калипсо» хозяйственной деятельности на выписки банка судебная коллегия признает несостоятельной, поскольку обоснованные налоговые выгоды возникают из реальных встречных хозяйственных операций, имеющих для ее участников налоговые последствия, а не из денежных перечислений.

Затраты налогоплательщика при отсутствии ответных действий, совершаемых контрагентом по договору (то есть при отсутствии реально поставленных товаров), не имеют экономического обоснования.

Более того, только факт оплаты в безналичном порядке при совокупности и взаимосвязи иных доказательств не может служить основанием к признанию реальной поставки лома со стороны указанной организации.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку ООО «Калипсо» реализовало ООО «ВЕЛМЕТ» не лом черных и цветных металлов, а конструкции б/у, лицензия                        не требуется, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно протоколу допроса генерального директора общества Тихоновой О.Г.               от 20.02.2013  № 18/05 в адрес общества от ООО «Калипсо» доставлялась металлоконструкция.

По условиям договора продавец гарантирует соответствие продаваемого товара предъявленным требованиям по качеству согласно ГОСТу 2787-75 «Металлы черные вторичные. Общие технические условия» и ГОСТу 1639-78 «Лом и отходы цветных металлов. Технические условия».

Из условий договора также следует, что право собственности на приобретенный товар переходит к обществу с момента его принятия от ООО «Калипсо», оформляемого приемо-сдаточным актом.

При этом в приемо-сдаточных актах в графе наименование товара указано «смешанный лом, вид –  5А».

Кроме того, согласно пояснениям представителя общества поставляемые конструкции были преобразованы в лом.

Таким  образом, ООО «Калипсо» в силу постановления Правительства Российской Федерации от 12.12.2012 № 1287 «О лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов должно было иметь лицензию. 

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что документы, представленные обществом в подтверждение права на включение в состав расходов затрат по хозяйственным операциям с ООО «Калипсо», содержат недостоверную и противоречивую информацию, свидетельствующую о создании формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем незаконного увеличения расходов при исчислении налога на прибыль организаций.

Основанием для доначисления обществу налога на добавленную стоимость, начисления пени по налогу на добавленную стоимость и привлечения к ответственности     по пункту 1 статьи 122 НК РФ послужил вывод налогового органа о неправомерном включения им в состав вычетов по НДС сумм налога, уплаченных ООО «ЛОМОВОЗ» за автомобиль специальный АС-1М.1