Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2014 по делу n А68-10813/13. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

следует, что предъявленный к приемке объект имеет общую установленную электрическую мощность  - 116, 92 МВт, общую установленную тепловую мощность – 115 Гкал/ч.

По результатам контрольных испытаний летней и зимней серии, проведенных с 18.07.2012 и 23.01.2013  установлено достижение гарантированных показателей. Результаты испытаний содержатся в техническом отчете по результатам контрольных испытаний энергоблока ПГУ-115 ПП «Курская ТЭЦ Центр». Данные контрольные испытания проводились по Программе подтверждения числовых гарантированных показателей  энергоблока ПГУ-115, утвержденной подрядчиком, замечаний в ходе проверки последним не предъявлялись.

Достижение гарантированных показателей также подтверждается экспертным заключением.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 17.06.2011.

В письме от 16.10.2012 № ВВ-12/6594  ответчик сам указал, что период гарантийной эксплуатации объекта начался 15.06.2011, а письме от 14.02.2012 № АВ-787/498 компания  указала на необходимость  замены прибора КФК-3-01 согласно гарантийным обязательствам. Кроме того, в течение 2012 года  сторонами составлялись акты признания гарантийного случая, на основании которых производилась замена  неисправных частей оборудования (от 01.11.2012 № 037/1, от 01.11.2012 № 037/2, от 20.11.2012 № 037/3, от 15.11.2013 № 037/6, от 15.11.2013 № 037/7).

Таким образом, следует признать, что само по себе неподписание сторонами акта о приемке в гарантийную эксплуатацию  не свидетельствует о несогласовании сторонами вопроса о начале гарантийного срока эксплуатации. Исходя из позиции ответчика, изложенной в письме от 16.10.2012 № ВВ-12/6594, следует, что такой срок окончен 15.06.2012.

Ссылка  ответчика на  то, что недостатки в выполненных работах подтверждены  его письмами от 15.07.2011 № МН-44/3111, от 02.08.2011 № МН-44/3482, от 15.09.2011   № МН-44/4818, от 19.09.2011 № МН-44/4700, от 20.12.2011 № МН-44/6753, от 29.12.2011 № ГН-34/6860, от 12.04.2012 № МН-44/2269, от 12.04.2012 № МН-44/ 2276, от 28.04.201 № ГН-44/2523, от 13.05.2012 № ВВ-73/3090, от 20.05.2012 №  МН-44/5041, от 16.07.2012 № АВ-787/3423, от 27.07.2012 № АВ-787/3718, от 27.07.2012 № АВ-787/3720, от 31.07.2012 № АВ-787/3751, от 06.08.2012 № ГН-44/4715, от 08.08.2012 № ВВ-34/4767, от 08.08.2012 № АВ-787/3963, от 30.08.2012 № АВ-787/4626, от 07.12.2012                    № МН-44/7851 (т. 9, л. д. 17-74), неубедительна, поскольку доказательств направления всех  писем в адрес истца не представлено. Общество получение данных писем отрицает, за исключением писем от 13.05.2013 № ВВ-73/3090 и от 08.08.2012 № ВВ-34/4767. При этом, в нарушение условий договора,  дефектных актов с участием истца не составлялось, представители общества для составления актов не вызывались.

Кроме того, исходя их того, что срок гарантийной эксплуатации закончился 15.06.2012,  часть этих писем  составлена за его пределами.

Не заслуживает внимания ссылка компании на перечень дефектов от 06.06.2011, прилагаемый к протоколу совещания по выполнению работ и устранению замечаний, поскольку факт устранения указанных в нем  недостатков подтверждается ведомостями  устранения замечаний и актами от 24.06.2013, от 26.06.2013, от 27.06.2013, от 21.08.2013, от 30.09.2013, от 15.10.2013, от 29.10.2013. В апелляционной жалобе  компания ссылается на наличие 6 недостатков, однако их наличие не подтверждено результатами судебной экспертизы. Кроме того, замечание по неисправности красного светодиода индикации устранено (акт от 24.04.2014, согласование сроков устранения письмами истца от 15.05.2014 № ИЗ/14 и ответчика от 22.01.2014 № МЭ-750/0078); настройка ВХР, коррекционная обработка воды, насосная станция ХОВ, система дозирования ингибитора произведены ЗАО «Энергокор-Центр-Инжиниринг», что подтверждается  отчетом о проведении наладки и инструкций (письмо от 08.04.2013 № ИЗ/0895).

Ссылка заявителя на невыполнение  истцом  работ по реконструкции ГО и ЧС не обоснованна, поскольку  данные работы не предусмотрены договором (пункты 1.6, 2.1, 2.2, приложение № 4). Представленное ответчиком в суд апелляционной инстанции  письмо истца от 08.08.2012 № ВК/2906 не опровергает данного обстоятельства,  поскольку из его буквального содержания усматривается готовность  истца выполнить  работы по реконструкции ГО и ЧС по ориентировочной стоимости 12 400 000 рублей, которая подлежит вычитанию из  объемов работ по договору на основании  отдельного дополнительного соглашения. Таким образом,  названные работы являются дополнительными и могли быть выполнены истцом в случае достижения соответствующего соглашения с ответчиком. Доказательств существования такого соглашения суду не представлено.

Таким образом, установив, что заказчик пользуется результатом работ, работы выполнены качественно, в отсутствие доказательств оплаты работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании с  компании в пользу общества задолженность по договору подряда в сумме 275  899  522  рублей  23  копеек и

обоснованно указал на отсутствие оснований для удовлетворения встречного иска, заявленного об уменьшении стоимости работ.

Отказывая во встречном иске о взыскании неустойки, первая инстанция правомерно исходила из следующего.

Пунктом  2.4.8  договора  предусмотрено,  что  если  для  устранения недостатков,  указанных  в  пункте  2.4.6.  договора,  потребуется  останов  работы  объекта, генподрядчик  по  требованию  заказчика  обязан  уплачивать  неустойку,  аналогичную неустойке,  применяемой  за  нарушение  срока  ввода объекта  в  эксплуатацию,  а  именно  в размере 0,1 % от конкурсной цены за каждый день простоя объекта.

В соответствии с пунктам 2.4.6 договора в случае выявления в период гарантийного срока эксплуатации  объекта  его  работы  с  фактическими  показателями,  отклоняющимися  в худшую  сторону  от  гарантированных  показателей  более  чем  на  1,5 %  по  вине генподрядчика,  последний обязан  по  требованию  заказчика  осуществить  действия, указанные в пунктах 2.4.5.1 – 2.4.5.2 договора.

Согласно  пункту 2.5.4.1  договора  генподрядчик  обязан  в  течение  120  дней  с  даты окончания  гарантийных  испытаний  (в  случае  не  достижения  объектом  гарантированных показателей)  безвозмездно  устранить  недостатки  (отклонения)  в  целях  достижения объектом необходимых числовых значений гарантированных показателей.

Исходя  из  положений  пункта  2.4.5.2  договора,  генподрядчик  обязан  в  случае неустранения недостатков в указанный в пункте 2.4.5.1 договора срок уплатить по требованию заказчика неустойку.

Из  указанных  условий  договора  следует,  что  неустойка,  предусмотренная  пунктом  2.4.8 договора,  уплачивается  не  за  каждый  останов  работы  объекта,  а  только  за  остановы, необходимые  для  исправления  недостатка,  заключающегося  в  недостижении гарантированных показателей работы объекта более, чем на 1,5 %, по вине генподрядчика.

В рамках проведенной по делу судебной экспертизой установлено достижение гарантированных  показателей  работы  объекта.

В обоснование требования о взыскании неустойки  компания сослалась на письма (от  08.08.2012 № АВ-787/3963, от 06.08.2012 № ГН-44/4715, от 27.07.2012 № АВ787/3718, от 31.07.2012 № АВ-787/3718), оперативные журналы электростанции и копии диспетчерских заявок на изменение технологического режима.

Между тем из анализа указанных документов следует, что остановы были вызваны различными причинами, доказательств остановов, связанных с устранением недостатков в связи с недостижением  гарантированных  показателей, не представлено. 

Кроме того,  согласно пункту 2.4.9 договора при выявлении недостатков, при сбое работы объекта заказчик обязан зафиксировать это в порядке, установленном нормативной документацией, действующими в строительстве нормами и правилами и незамедлительно (не позднее 3 дней  с даты их  обнаружения) уведомить генподрядчика о выявленных недостатках, сбое работы объекта.

В силу пункта 8.1.6 договора заказчик  обязан уведомить генподрядчика в письменной форме о выявленных  дефектах, связанных с гарантиями, в течение 3 дней с даты их обнаружения. Не позднее 3 дней со дня  уведомления генподрядчик обязан направить своего  представителя для участия  в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования  порядка и сроков их устранения.

Между тем дефектных актов по случаям остановов не представлено. Получение писем ответчика, как указано выше, истец отрицает, доказательств их направления в адрес  общества компанией не представлено.

Отказывая во встречном требовании о взыскании убытков в сумме                                     87 607 970 рублей 48 копеек, суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.  Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом в соответствии с пунктом 2 названной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Для взыскания убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств: факт причинения убытков, а также их размер, нарушение стороной обязательства, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием заявленных исковых требований, обоснованности размера предъявленного иска лежит на истце, которым в данном случае  является компания.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 6/8) определено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В  обоснование  заявленных требований   компания сослалась  на  причинение ей  убытков, связанных с недостижением объектом гарантированных показателей мощности, т.е. ненадлежащее исполнение  истцом условий договора.

Между тем, как установлено выше, компанией не доказан факт такого  нарушения. Недостижение объектом гарантированных показателей мощности компанией, вопреки  статье 65 Арбитражного процессуального кодекса, не подтверждено. В расчете убытков  ответчик определяет периоды, за которые начислены убытки, сроками остановов работы объекта, указывая суммы неоплаты. При этом  документов, подтверждающих срок остановов и их причины  (в том числе в порядке, предусмотренном договором) не представлено. Кроме того, в ходе рассмотрения дела не подтвержден факт недостижения объектом гарантированных показателей.

Материалами дела подтверждается, что подрядчик, действуя добросовестно,  после  сдачи объекта,  устранял недостатки, возникающие в работе объекта, в том числе  и за пределами  срока гарантийной эксплуатации  (акты признания гарантийного случая по поставленному оборудованию (т. 6, л. д. 31–40)).

Так, например  из акта от 24.04.2014 (т. 24, л. д. 52) усматривается, что замечания по неисправности красного светодиода индикации включенного положения генераторного выключателя на ключе ручного управления в МСС-2 устранено.

 Из отчета о проведении накладки и инструкции усматривается устранение замечаний по настройке ВХР, коррекционной обработки воды, отсутствию конструкций по узлам фосфатирования и аминирования, насосной станции  ХО, а также системе дозирования ингибитора в систему оборотного охлаждения оборудования.

При этом часть замечаний заказчика  является необоснованной, поскольку некоторые виды  работ не входили в объем работ по договору,  что подтверждается проведенной по делу судебной экспертизой. При этом установлено, что наличий и дефектов, препятствующих нормальной работе объекта не выявлено. Доказательств самостоятельного устранения заказчиком недостатков материалы дела не содержат.

Из заключения о соответствии объекта строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных правовых актов и проектной документации от 15.06.2011 усматривается, что объект соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации. Основанием для выдачи заключения послужил акт итоговой проверки от 15.06.2011 № 11, выданный отделом Государственного строительства надзора, в результате которого было установлено, что строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме.

Таким образом, совокупность представленных доказательств, позволяет прийти к выводу о том, что факт некачественного выполнения работ не подтвержден (с учетом того, что строительство завершено и объект введен в эксплуатацию).

Довод заявителя о непредставлении подлинника акта приемки законченного строительством объекта от 15.06.2011 (т. 2, л. д. 139) и недоказанности вследствие этого факта надлежащего выполнения работ по договору,  не может быть принят во внимание.

В силу пункта 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

По