Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2014 по делу n А09-1001/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК)

01 декабря 2014 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

 Дело № А09-1001/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25.11.2014

Постановление изготовлено в полном объеме  01.12.2014

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Капустиной Л.А. и Тучковой О.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Феоктистовой Д.О., при участии представителей истца – открытого акционерного общества «Магистральные нефтепроводы «Дружба» (город Брянск, ОГРН 1023202736754, ИНН 3235002178) – Минчановского А.В. (доверенность от 29.03.2014 № 156), Хлыщенко И.Н. (доверенность от 23.04.2014 № 232) и ответчика – открытого акционерного общества «Подводтрубопроводстрой» (город Брянск, ОГРН 1027700325817, ИНН 7706003937) – Бармина В.А. (доверенность от 29.09.2014), Мордовца В.А. (доверенность от 29.12.2013 № 7), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Магистральные нефтепроводы «Дружба» на решение Арбитражного суда Брянской области от 04.06.2014 по делу № А09-1001/2012 (судья Данилина О.В.), установил следующее.

Открытое акционерное общество «Магистральные нефтепроводы «Дружба» (далее – ОАО «МН «Дружба») обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к ОАО «Подводтрубопроводстрой» о взыскании убытков по контракту от 15.02.2010 № 252/0404/10 в размере 440 013 090 рублей 40 копеек (т. 1, л. д. 3 – 6). Делу присвоен номер А09-1001/2012 (т. 1, л. д. 1 – 2).

ОАО «Подводтрубопроводстрой» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к ОАО «МН «Дружба» о признании прекратившимися обязательств по контракту от 15.02.2010 № 252/0404/10 (т. 1, л. д. 3 – 7). Делу присвоен номер А09-1592/2012 (т. 1, л. д. 1 – 2).

11.04.2012 ОАО «Подводтрубопроводстрой» в рамках дела № А09-1592/2012 заявило ходатайство об уточнении исковых требований и просило признать прекращенными обязательства ОАО «Подводтрубопроводстрой» не по контракту в целом, а лишь в части выполнения работ по разработке грунта под водой водолазами с помощью пневматических отбойных молотков в речных условиях в объемах 1 196,45 куб. м и           1 930 куб. м, предусмотренных распределением контрактной цены и графиком объемов финансирования к контракту от 15.02.2010 № 252/0404/10 на выполнение строительно-монтажных работ по лоту № 2/МНД/ТПР/1/02.2010 «ТПР п. 1.2.5 «Реконструкция с заменой труб ППМН «Куйбышев-Унеча-1» «Дружба-1» Ду 1 000 мм 114 км р. Волга» (т. 3, л. д. 44 – 46). Уточнение принято судом к рассмотрению по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л. д. 54).

По ходатайству ОАО «МН «Дружба» определением суда от 19.04.2012 дела              № А09-1001/2012 и № А09-1592/2012 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу № А09-1001/2012 (т. 3, л. д. 83 – 85).

До принятия окончательного судебного акта по делу ОАО «Подводтрубопроводстрой» заявило ходатайство об отказе от требований к ОАО «МН «Дружба» (т. 4, л. д. 95 – 96). Отказ ОАО «Подводтрубопроводстрой» от иска судом принят.

В ходе рассмотрения дела ОАО «МН «Дружба» заявило ходатайство об уменьшении размера исковых требований до 435 969 921 рубля 07 копеек (т. 5,                           л. д. 1 – 2). Уточнение принято судом к рассмотрению по существу в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 5, л. д. 25).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 исковые требования ОАО «МН «Дружба» оставлены без удовлетворения. Производство по делу в части требований ОАО «Подводтрубопроводстрой» к ОАО «МН «Дружба» о признании прекращенными обязательств по контракту прекращено. ОАО «Подводтрубопроводстрой» возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 4 000 рублей                (т. 6, л. д. 29 – 40).

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2012 решение Арбитражного суда Брянской области от 15.08.2012 оставлено без изменения                (т. 8, л. д. 124 – 143).

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 07.03.2013 судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение (т. 9, л. д. 167 – 174).

Суд кассационной инстанции указал на то, что судами неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора: не дана надлежащая правовая квалификация спорным правоотношениям сторон; не исследован вопрос о действительном выполнении работ по разработке грунта водолазами с использованием пневматических отбойных молотков в предусмотренном контрактом объеме; не дана оценка инженерно-геологических изысканий, протокола от 05.10.2011 совещания представителей заказчика и подрядчика, а также письма заказчика об аннулировании подписей на актах формы КС-2 и КС-3.

Судом кассационной инстанции также было отмечено, что при наличии разногласий сторон в отношении объема работ по ручной разработке грунта, противоречивых сведений, представляемых сторонами о физических характеристиках речного грунта, имеющих значение для решения вопроса о правомерности изменения подрядчиком способа выполнения спорных работ, заключение строительно-технической экспертизы по делу может служить доказательством, при отсутствии которого обстоятельства дела не могут считаться исследованными в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 04.06.2014 (т. 12, л. д. 84 – 94), с учетом определения суда от 04.06.2014 об исправлении описки (т. 12, л. д. 95 – 96), исковые требования оставлены без удовлетворения. С ОАО «МН «Дружба» в пользу ОАО «Подводтрубопроводстрой» взыскано 420 000 рублей в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с судебным актом, ОАО «МН «Дружба» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме (т. 14,                   л. д. 5 – 13).

Заявитель, обосновывая доводы апелляционной жалобы, указал на то, что суть спора заключается не в том, что способ выполнения работ не повлиял на их качество, а в том, что способ выполнения данных работ влечет существенное изменение стоимости выполненных работ, поскольку ручная разработка скального грунта водолазами стоит в несколько десятков раз дороже выполнения работ механизированным способом. Заявитель жалобы полагает, что вне зависимости от условий договора о твердой или приблизительной цене оплате подлежат только фактически выполненные объемы работ, тогда как объемы работ по разработке 3 116 куб. м грунта под водой водолазами с помощью пневматических отбойных молотков подрядчиком фактически не выполнялись. По мнению заявителя апелляционной жалобы, мотивы, по которым судом первой инстанции не приняты во внимание обстоятельства аннулирования подписей на актах               КС-2, не могут быть признаны обоснованными; указание суда кассационной инстанции о необходимости надлежащей оценки данных обстоятельств судом не исполнено.

Заявитель считает, что выводы экспертов, изложенные в экспертном заключении АНО «Центр Строительных Экспертиз» от 03.02.2014, не основаны на фактических обстоятельствах и практических исследованиях, сделаны без указания на конкретные цифры, формулы, расчеты и применяемые при осуществлении расчетов методики, а вопрос о действительном выполнении работ по разработке грунта водолазами с использованием пневматических отбойных молотков в предусмотренном контрактом объеме не исследовался. Заявитель жалобы указал на то, что техническим отчетом ОАО «Гипротрубопровод» по результатам повторных инженерно-геологических изысканий не подтверждено наличие на участке работ скальных грунтов группы 7, что исключает применение разработки грунта водолазами.

От ОАО «Подводтрубопроводстрой» в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит судебный акт оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения (т. 14, л. д. 137 – 145).

По мнению ответчика, с учетом того, что скальный участок полностью разработан, траншея проложена, принимая во внимание требования к заполнению общего журнала работ, установленного РД 11-05-2007, общий журнал работ полностью подтверждает выполнение работ в полном объеме, предусмотренном контрактом, проектной документацией, в том числе, объем по разработке грунта водолазами с помощью отбойных молотков, претензии истца к его содержанию не обоснованы. Указал на то, что рыхление траншеи в русле реки Волга для укладки трубопровода на ПК78т90-ПК85-70 осуществлялась водолазами с помощью отбойных молотков с последующим извлечением земснарядами, что подтверждается проектом организации строительства, общим журналом работ, журналом учета выполненных работ формы КС-6а, актами о приемке выполненных работ формы КС-2. Ответчик полагает, что поскольку экспертное заключение ОАО «Волжский подводник», на которое ссылается истец, выполнено за рамками настоящего судебного разбирательства по заявке истца, в силу чего экспертом не соблюдались требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, то указанное заключение, основанное на нормативах охраны труда, подлежит исключению из доказательств по делу. Считает, что материалы технического отчета ОАО «Гипротрубопровод» не соответствуют требованиям основных нормативных документов по проведению инженерно-геологических изысканий для проектирования магистральных нефте- и продуктопроводов и не могут быть использованы для заключения о соответствии пород ИГЭ-13 категории по трудности разработки грунтов.

Ответчик отметил, что согласно контракту изменение его условий невозможно без подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения. По мнению ответчика, довод истца о том, что, подписав протокол совещания от 05.10.2011, ответчик согласился на уменьшение контрактной цены, является несостоятельным, поскольку в указанном протоколе стороны согласовали рассмотреть возможность проведения дополнительных инженерно-геологических изысканий с целью уточнения категории грунта в разработанной траншеи.

От ОАО «МН «Дружба» в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы по тем же вопросам, что были предметом исследования в суде первой инстанции, производство которой истец просит поручить экспертам Автономной некоммерческой организации «Коллегия Судебных Экспертов» (город Брянск) (далее – АНО «КСЭ») Лукину Сергею Ивановичу, Головину Михаилу Михайловичу (т. 15, л. д. 5 – 15). В обоснование указанного ходатайства истец указал на то, что экспертное заключение АНО «Центр Строительных Экспертиз» от 03.02.2014 с содержащимися в нем существенными противоречиями и неясностями, которые не были устранены экспертом при даче пояснений в судебном заседании, не дает ответа на вопрос о действительном выполнении работ по разработке грунта водолазами с использованием пневматических отбойных молотков в предусмотренном контрактом объеме, который фактически остался неисследованным. По мнению истца, выводы экспертов, изложенные в экспертном заключении от 03.02.2014, носят предположительный (абстрактный) характер, не основаны на фактических обстоятельствах и практических исследованиях, сделаны без указания на конкретные цифры, формулы, расчеты и применяемые при осуществлении расчетов методики.

К ходатайству истец приложил копии письма АНО «КСЭ» от 02.10.2014 № 2/127, направленного в ответ на запрос ОАО «МН «Дружба» о возможности проведения экспертизы от 30.09.2014 № ДРМН-01-03-17/27442, с указанием ориентировочной стоимости экспертизы – 170 427 рублей, срока проведения – в течение тридцати дней со дня предоставления материалов дела и оплаты услуг; платежного поручения от 02.10.2014 № 2719 о перечислении на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда 170 427 рублей за проведение судебной экспертизы по настоящему делу (т. 15,                 л. д. 17 – 21). Представил письмо АНО «КСЭ» от 02.10.2014 № 2/127 о возможности проведения экспертизы; копии документов, подтверждающих регистрацию АНО «КСЭ» как экспертной организации; и документов, подтверждающих квалификацию экспертов (т. 15, л. д. 24 – 33).

ОАО «Подводтрубопроводстрой» направило возражения относительно ходатайства ОАО «МН «Дружба» о назначении повторной экспертизы, в которых просит в удовлетворении указанного ходатайства отказать (т. 15, л. д. 54 – 65).

Ответчик полагает, что экспертное заключение АНО «Центр Строительных Экспертиз» от 03.02.2014 № 002204/12/77001/292013 полно отвечает на все поставленные перед экспертом вопросы, неясностей, неточностей не содержит, сомнений в обоснованности заключения экспертов не вызывает, противоречия в выводах эксперта отсутствуют; доводы истца фактически выражают его несогласие с состоявшимся экспертным заключением, но не свидетельствуют о наличии оснований для выражения недоверия эксперту либо о наличии сомнений в обоснованности его заключения.

От ОАО «МН «Дружба» поступили письменные объяснения относительно возражений ответчика о назначении повторной экспертизы (т. 15, л. д. 68 – 75).

По мнению истца, с учетом противоречий и неясностей экспертного заключения от 03.02.2014, составленного АНО «Центр Строительных Экспертиз», и полученных пояснений эксперта Прохорова Ю.Б., подтвердившего, что ответ на третий вопрос, поставленный судом на разрешение экспертизы об определении фактического объема скального грунта разработанного водолазами с помощью пневматических отбойных молотков, в экспертном заключении не давался, а также принимая во внимание, что эксперт не производил расчетов объема фактически выполненных спорных работ, не учитывал сроки выполнения работ, производительность примененного при выполнении работ инструмента, характеристики данного инструмента, задействованные при производстве работ людские ресурсы (одна водолазная станция в составе 4-х человек), производительность труда водолазной станции, не основывался на каких-либо методиках, формулах, и тому подобное, а лишь использовал проектную и исполнительную документацию, имеющуюся в материалах дела, вопрос по поводу соответствия действительности сведений которой, и является предметом судебного спора в рамках дела № А09-1001/2012, и которая подлежала проверке при проведении экспертизы, считает,