Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2014 по делу n А62-6181/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В подтверждение факта причинения убытков, а также их размера истец ссылается  на то, что ответчиком при исполнении договора допущены отступления от проектной документации, нарушены строительные нормы и правила, что повлекло причинение убытков в размере стоимости инженерно-технического обследования объекта и работ, необходимых для устранения обнаруженных в период гарантийного срока дефектов, для выполнения которых привлечена сторонняя подрядная организация.

В связи с этим истцом заявлена к взысканию с ответчика сумма в размере                                8 079 284 рублей 60 копеек, составляющая стоимость выполненных ООО «Викон» работ  в целях устранения недостатков и дефектов, указанных в акте от 17.05.2010.

В обоснование своей правовой позиции в части наличия у него права на самостоятельное устранение недостатков и дефектов в работах субподрядчика истец ссылается на пункт 12.5 договора, обязывающий субподрядчика в период гарантийного срока устранить все дефекты, произошедшие по его вине и выявленные в ходе эксплуатации объекта, в срок указанный генподрядчиком, а в случае уклонения от исполнения данного обязательства последнему предоставляется право привлечь других лиц для устранения недостатков с последующим взыскиванием стоимости произведенных ими работ с субподрядчика.

Вместе с тем применение данного пункта в части, касающейся привлечения для устранения возможных дефектов, поставлено соглашением сторон в зависимость от наличия доказательств вины субподрядчика в их возникновении, а следовательно, генподрядчик при реализации указанного договорного правомочия должен располагать такими доказательствами и при инициировании судебного разбирательства обосновать правомерность подобного своего поведения.

При этом истцом и ответчиком в тексте договора либо иных представленных суду двусторонних документах не согласована процедура установления вины субподрядчика, предусматривающая, в том числе порядок и сроки выбора (согласования) специализированной организации, выводы которой будут для них обязательны, либо иную приемлемую для сторон форму документирования наличия вины субподрядчика за возникновение недостатков в выполненных им работах, из чего следует, что в ходе судебного разбирательства она подлежит доказыванию по общим правилам состязательности сторон.

Согласно представленным истцом документам все работы на объекте выполнены, и он введен в эксплуатацию 31.08.2009. Затем, спустя более чем через 8 месяцев после эксплуатации объекта, сторонами составлен акт от 17.05.2010 о выявленных в гарантийный период недостатках (т. 2, л. 111 – 117), который подписан ответчиком с существенными возражениями, из чего следует, что стороны не достигли согласия относительно факта наличия отдельных дефектов, причин их возникновения и объема работ, произведение которых необходимо для их устранения.

В последующем, 30.06.2010, сторонами подписано соглашение, в соответствии с пунктами 1 и 2 которого ответчик обязуется в срок до 01.09.2010 устранить недостатки согласно акту от 17.05.2010 с учетом собственных замечаний, а в спорной части работ стороны договорились совместно обратиться к ЗАО «Газпром инвест Юг» как заказчику работ для определения причин имеющихся недостатков, устранить которые субподрядчик обязался в течение 60 дней с момента решения повторной совместной комиссии.

В дальнейшем по предложению истца, изложенному в письме от 18.06.2010                          № 172, представителями ОАО «ВНИПИгаздобыча», ЗАО «Газпром инвест Юг»,                    ОАО «Центргаз» и ООО «СУ № 23» по результатам проведенного совещания подписан протокол от 21.07.2010, согласно которому проектировщику поручено в срок до 06.08.2010 подготовить разъяснения о возможных причинах появления дефектов в гарантийный период эксплуатации объекта, а генеральному подрядчику поручено в срок до 12.08.2010 провести совещание с привлечением всех участвующих в работе комиссии лиц.

Письмом от 09.08.2010 № 189 ответчик уведомил истца о том, что считает разъяснения ОАО «ВНИПИгаздобыча» о возможных причинах возникновения дефектов в гарантийный период эксплуатации объекта некорректными, поскольку, по мнению субподрядчика, возникновение дефектов обусловлено неверными проектными решениями, отсутствием надлежащих условий эксплуатации объекта, а также паводковой ситуацией в районе его расположения в 2009 – 2010 годах, предлагая со своей сторонами необходимым произвести отборы проб грунта и бетона для проведения химического анализа и определения прочности строительных конструкций.

В последующем ЗАО «Газпром инвест Юг», ОАО «Центргаз» и ООО «СУ № 23» подписан трехсторонний протокол от 23.08.2010, в соответствии с которым в связи с необходимостью, по мнению субподрядчика, произвести с привлечением специализированной организации дополнительные испытания, анализы строительных конструкций и грунта срок, исполнения обязательств, предусмотренных пунктами 1 и 2 соглашения от 30.06.2010, перенесен до 23.10.2010.

Вместе с тем с 25.08.2010 представителям ответчика и специалистам, прибывшим совместно с ними с соответствующим оборудованием, работниками эксплуатирующей организации было отказано в допуске на объект без объяснения причин, о чем ответчиком составлен соответствующий протокол, а истец в нарушение условий соглашения от 30.06.2010 и протокола от 23.08.2010 не обеспечив соблюдения указанной процедуры урегулирования спорных вопросов и без согласования с субподрядчиком на основании договора субподряда от 26.04.2010 № 3004 допустил на объект ООО «Викон», которое согласно представленной документации по форме КС-2 до истечения срока, предусмотренного пунктом 1 соглашения от 30.06.2010, приступило к выполнению работ на объекте, завершив последние 30.09.2011, то есть спустя более 15 месяцев. Согласно представленному истцом расчету в указанный период ООО «Викон» выполнило работы на сумму 8 079 284 рубля 60 копеек, которые оплачены данной подрядной организации и предъявлены к взысканию с ответчика.

При разрешении спора и оценке добросовестности поведения сторон суд первой инстанции учел, что согласно достигнутому ими в пункте 20 договора соглашению все споры и разногласия, которые могут возникнуть из договора или в связи с ним, не урегулированные путем переговоров, подлежат рассмотрению в арбитражном суде по месту нахождения ответчика, решение которого является окончательным и обязательным для сторон.

В соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации участники правоотношений должны реализовывая свои права действовать разумно, добросовестно, осмотрительно и с должной степенью заботливости, что генподрядчиком в рассматриваемой ситуации не продемонстрировано.

В силу условий пункта 20 договора при наличии неразрешенного спора истец не был лишен возможности своевременно по истечении срока, предусмотренного соглашением от 30.06.2010 и протоколом от 23.08.2010, обратиться в арбитражный суд с иском к ответчику об устранении недостатков в выполненных на объекте работах, обнаруженных в течение гарантийного срока, что позволило бы при необходимости в ходе судебного разбирательства произвести экспертное исследование неизмененных результатов работ, выполненных субподрядчиком, и по его результатам оценить доводы и возражения сторон. Подобное предусмотрительное поведение не лишало истца при наличии к тому правовых оснований предъявить требование о взыскании с субподрядчика убытков, которые могли иметь место в случае необходимости приостановки полностью или частично эксплуатации установки комплексной подготовки газа, при наличии вины последнего в их возникновении.

Вместе с тем, не достигнув с ответчиком соглашения относительно причин возникновения спорных недостатков и дефектов, обнаруженных в период гарантийного срока эксплуатации объекта, истец без согласования с субподрядчиком привлек для инженерно-технического обследования объекта ООО «Бюро «ИНДЕКС», не обеспечив при этом возможность проведения альтернативного технического обследования соответствующих сооружений и конструкций субподрядчиком и привлеченной им специализированной организацией. Затем, до истечения предоставленного на основании взаимно подписанных сторонами соглашений и протоколов сроков устранения недостатков, в отношении которых у генподрядчика и субподрядчика отсутствовал спор, допустил на объект строительства другую подрядную организацию – ООО «Викон», которая в течение 15 последующих месяцев выполняла на объекте работы, стоимость оплаты которых истец требует взыскать с ответчика.

В ходе судебного разбирательства ответчиком в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, в связи с чем определением суда от 11.04.2013 по делу назначена судебная комиссионная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено комиссии экспертов общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных экспертиз» в составе Рулевой Ирины Владимировны, Цыгановой Натальи Николаевны и Тараканова Дениса Александровича.

Истцом и третьим лицами не заявлено отводов предложенным ответчиком кандидатурам экспертов и не приведено обстоятельств, исключающих поручение производства экспертизы указанной экспертной организации.

Согласно поступившему в суд заключению экспертизы недостатки, перечисленные в акте от 17.05.2010, а также выявленные экспертами в ходе осмотра объекта, связаны с разрушением и деформацией поверхностного слоя бетонных конструкций, покрытия промышленных площадок и проездов из мелкоразмерных элементов, бетона и железобетонных дорожных плит; разрушением и деформацией бетонных и асфальтовых покрытий отмосток зданий; разрушением и перекосом ограждений площадок и проседанием фундаментов опор. Основными причинами возникновения указанных дефектов экспертами указаны неверные проектные решения, нарушения технологии выполнения строительно-монтажных работ и неправильная эксплуатация объекта, соединенная неучтенными в проектной документации повышенным количеством осадков в холодное время года и гидрологическим режимом водных объектов. Эксперты по результатам проведенных исследований пришли к выводу о том, что принятые проектные решения по объекту строительства не являются эффективными для обеспечения водоотведения с территории УКПГ. Вместе с тем экспертами установлено, что стоимость работ необходимых для устранения недостатков и дефектов, образовавшихся из-за нарушений, допущенных ООО «СУ № 23» при производстве строительно-монтажных работ, составляет 1 394 886 рублей.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что взысканию с ответчика в пользу истца в качестве убытков подлежит стоимость работ на сумму 1 394 886 рублей.

Довод апелляционной жалобы о том, заключение экспертизы не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, отклоняется судом.

В обоснование своей позиции истец и третьи лица, во-первых, ссылаются на то, что выводы экспертов не соответствуют фактическим обстоятельствам, а, во-вторых, выражают несогласие с примененной экспертами методикой экспертного исследования и расчетам их стоимости по соответствующим объемам работ.

Заключение эксперта должно соответствовать положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой его составной частью являются оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Эксперт предупреждается судом за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, а в соответствии с частью 4 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.

Данные положения закона призваны обеспечить достоверность и объективность заключения эксперта как одного из источников доказательств с учетом того, что оно создается лицами, обладающими специальными познаниями, уровень профессиональной подготовки которых, применяемые им методы исследования и изготовления текста заключения в письменном виде должны исключать возможность искажения результатов экспертных исследований. Никто из экспертов не отказался от дачи заключения и все дополнительные материалы по их ходатайству были судом истребованы и предоставлены для исследования, что позволило им сделать выводы по поставленным вопросам.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ                           «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», который согласно статьи 41 распространяет в соответствующих положениях свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений, эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

В связи с возражениями генподрядчика и проектировщика определениями суда от 07.08.2014 и 03.06.2014 экспертам предложено представить письменные пояснения относительно выводов, изложенных в экспертном заключении в оспариваемой данными участниками процесса части.

Согласно представленным в суд письменным пояснениям (т. 14, л. 133 – 135) эксперты полностью поддержали свои первоначальные выводы, указав на необоснованность заявленных ответчиком и третьим лицом возражений и обратив внимание, что экспертами дана объективная оценка непосредственного обследованных ими результатов работ и состояния объекта строительства.

При правовой оценке данных обстоятельств суд обратил внимание на то, что экспертами при проведении экспертизы в полном объеме обеспечена возможность реализации участвующими в деле лицами своих процессуальных прав, они присутствовали при осмотре объекта строительства, могли дать экспертам необходимые пояснения и обратить внимание на соответствующие обстоятельства применительно к объектам экспертного исследования.

Кроме того, суд исходил из того, что при назначении судебной экспертизы истец и третье лицо отводов предложенным ответчиком кандидатурам экспертов не заявили. Оспаривание в последующем заключения экспертизы и сам характер возражений, представленных истцом и третьим лицом, не свидетельствует о наличии противоречий в выводах комиссии экспертов, а выражает несогласие данных участников процесса с изложенными