Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2014 по делу n А68-10656/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Государственная служба дорожного хозяйства (Росавтодор)).

Однако в соответствии с пунктом 5.1.5 подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии со сметной документацией, нормативной документацией (приложение № 2) (т. 1, л. д. 47-52).

Согласно приложению № 2 к контракту подрядчик при производстве работ должен руководствоваться нормативной документацией в количестве 150 наименований.

Перечисленные в приложении № 2 к контракту нормативные документы экспертом исследованы не были, утвердительного вывода о невозможности применения в работах по договору  СНиПов, ВСН, ОДН, в том числе Методических рекомендаций по устройству одиночной шероховатой поверхности обработки техникой с синхронным распределением битума и щебня, указанных в приложении № 2 к контракту, эксперт не делает.

В качестве основания отмены обжалуемого судебного акта ответчик ссылается на необоснованной отказ суда первой инстанции в назначении по делу судебной экспертизы технической документации, являющейся приложением к муниципальному контракту.

   Согласно пункту 1.1 и 1.2 контракта исполнитель обязан выполнить работы своими силами и в соответствии с утвержденной сметной документацией (приложение № 1 к контракту, т. 1, л. д. 44-47).

Заключая контракт на таких условиях и в такой короткий срок –  с 31.07.2013 по 02.08.2013, ответчик как профессионал нес предпринимательский риск предпринимательской деятельности (то есть наступления возможных неблагоприятных для него последствий).

Довод ответчика о своевременном предупреждении заказчика о невозможности выполнения работ был проверен судом апелляционной инстанции и также не нашел своего подтверждения.

Направленная претензия подрядчика о невозможности исполнениях обязательств по муниципальному контракту (т. 2, л. д. 39) датирована 02.08.2013, тогда как срок выполнения работ определен 01.08.2013.

Кроме того, из содержания претензии следует, что ответчик был осведомлен о дате публикации извещения о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта – 14.06.2013.

Учитывая дату направления претензии (02.08.2013) и дату публикацию извещения о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта (14.06.2013) в период с 14.06.2013 по 31.07.2013 ответчик имел реальную возможность для полного изучения условий технической документации и фактического состояния объекта (дороги).

В силу пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства государственным или муниципальным контрактом заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Судом области установлено, что в предусмотренный договором срок работы по контракту выполнены не были, что существенно нарушило его условия, и является основанием для расторжения муниципального контракта.

При таких обстоятельствах суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца  неустойку в размере 44 647 рублей 06 копеек. Доказательств, подтверждающих ее несоразмерность, ответчиком представлено не было.

            Довод ответчика о том, что из условий пунктов 8.1 и 8.2 муниципального контракта следует, что ответственность исполнителя не может быть более 1/300 ставки рефинансирования  Банка России от цены контракта на основании  части 11 статьи 9  Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"  отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неправильном понимании нормы материального права.

В названном законе (часть 11 статья 9) предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

            Таким образом, данная норма является диспозитивной и относит иной размер ответственности исполнителя (более 1/300 ставки рефинансирования Банка России) на усмотрение сторон договора (контракта).

            В рассматриваемом случае ответственность подрядчика установлена в ином размере, регламентированном пунктами 8.6, 8.8, 8.11 контракта.

            Проверив представленный истцом расчет взыскиваемой суммы и признав его правильным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование и взыскал неустойку.

            В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

В соответствии с пунктом 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 Кодекса) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 81) соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчиком должны быть представлены доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как установил суд области, предусмотренная в пункте 8.6 контракта ответственность, является чрезмерно высокой, а доказательства, подтверждающие, что просрочка исполнения ответчиком обязательств причинила истцу действительный ущерб, который соответствует заявленной сумме неустойки, или для последнего наступили какие-либо существенные негативные последствия, представлены не были.

С учетом необходимости соблюдения баланса интересов сторон и обстоятельств спора (цены контракта и периода нарушения обязательства) размер неустойки был правомерно снижен судом до 500 000 рублей.

            Довод ответчика о том, что суд области при снижении размера неустойки руководствовался только своими внутренними убеждениями, не представив при этом никакого расчета взысканной неустойки, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

            Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

            Помимо этого, постановление Пленума № 81 не возлагает на суд обязанности представлять расчет взыскиваемых сумм неустойки, при этом предоставляя суду право снижения размера неустойки до двукратной ставки рефинансирования.

            Отклоняя ходатайство ответчика о назначении по делу строительно – технической экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для назначения судебной экспертизы по делу лицо, заявляющее данное ходатайство,  обязано представить суду  сведения об экспертном учреждении, об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности эксперта, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы по предлагаемым для исследования вопросам с указанием ее стоимости и сроках проведения,  документы, подтверждающие перечисление денежных средств за проведение экспертизы на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда.

Ответчиком было представлено лишь ходатайство  о назначении экспертизы с предлагаемыми перед экспертом  вопросами.

Кроме того, в ходатайстве о назначении судебной экспертизы в качестве экспертного учреждения ответчиком было предложено ООО «Центральная научная исследовательская лаборатория» (г. Москва), которое ранее подготовило для последнего техническое заключение от 05.08.2013 (т. 2, л. д. 5-34). 

            Учитывая данные обстоятельства, у суда апелляционной инстанции возникают сомнения в беспристрастности и объективности  выводов предложенной ответчиком экспертной организации.

Доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ,                                   не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении                                 арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение                         судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей (т. 2, л. д. 103) относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 07.03.2014 по делу № А68-10656/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                             

Ю.А. Волкова

Е.В. Рыжова

Л.А. Капустина