Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2014 по делу n А68-3444/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

(организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации магазин – специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Как установлено судом,   что индивидуальный предприниматель Максимов А.Г. и ООО «Алекс Плюс» (единственным учредителем которого является индивидуальный предприниматель Максимов А.Г.) осуществляли розничную торговлю продовольственными товарами в одних и тех же помещениях (магазинах) в одно и тоже время,  но указывали меньшую площадь по адресам:

г. Кимовск, ул. Октябрьская, д. 1 (с торговой площадью 48,1 кв. м, в т.ч.               предприниматель - 14 кв. м, общество - 25 кв. м, терминал - 9,1 кв. м); помещение принадлежит на праве собственности ИП Максимову А.Г., ООО «Алекс Плюс» занимало помещение по договору аренды;

г. Кимовск, ул. Стадионная, д. 2-а (с торговой площадью 48,8 кв. м, в т.ч.                предприниматель - 18 кв. м, общество - 30 кв. м, терминал - 0,8 кв. м); помещение принадлежит на праве собственности ИП Максимову А.Г., ООО «Алекс Плюс» занимало помещение по договору аренды;

г. Кимовск, ул. Коммунистическая, д. 6 (с торговой площадью 42,4 кв. м, в т.ч. предприниматель - 16 кв. м, общество - 25 кв. м, терминал - 1,4 кв. м); помещение принадлежит на праве собственности ИП Максимову А.Г., ООО «Алекс Плюс» занимало помещение по договору аренды;

г. Кимовск, ул. Первомайская, д. 30 (с торговой площадью 33 кв. м, в т.ч.              предприниматель - 7 кв. м, общество - 26 кв. м); помещение принадлежит на праве собственности   ЗАО «Кимовский хлебокомбинат», ООО «Алекс Плюс» и                        ИП Максимов А.Г. занимали помещение по договору аренды;

г. Новомосковск, ул. Мира, д. 26 (с торговой площадью 56,6 кв. м, в т.ч.                  предприниматель - 20 кв. м, общество - 10 кв. м); помещение принадлежит на праве собственности ИП Максимову А.Г., ООО «Алекс Плюс» занимало помещение по договору аренды;

г. Кимовск, ул. Коммунистическая, д. 5 (с торговой площадью 89,7 кв. м, в т.ч.     предприниматель  - 20 кв. м, общество - 20 кв. м); помещение принадлежит на праве собственности индивидуальному предпринимателю Трегубову А.П., ООО «Алекс Плюс» и ИП Максимов А.Г. занимали помещение по договору аренды;

оказывали  услуги общественного питания в одном и том же помещении (развлекательном комплексе), в одно и то же время, но указывали меньшую площадь, по адресу: г. Кимовск,     ул. Октябрьская, д. 38 (с площадью зала обслуживания 109,9 кв. м, в т.ч. за 2009  год  предприниматель  - 20 кв. м  и общество - 20 кв. м., за 2010-2011 годы  предприниматель  - 90 кв. м  и общество - 20 кв. м).

Оценив  представленные в материалы дела доказательства (правоустанавливающие и инвентаризационные документы (технический паспорт на объект нежилого помещения), протоколы  осмотра, фотоснимки, протоколы допросов, суд первой инстанции   обоснованно указал, что  торговые площади данных магазинов и зала обслуживания посетителей  не разделены на отдельные залы, имеющие свои проходы и выходы, разграничение торговых залов и зала обслуживания посетителей, какое-либо обособление объектов (пусть даже не капитальными перегородками) в выделяемой в пользование (аренду) части залов отсутствуют. Фактически разделение зала, позволяющее ограничить торговые площади между обществом и предпринимателем, произведено не было.

Магазины и развлекательный комплекс (кафе) обеспечены торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Территории торговых залов и зала для посетителей представляют собой целостные конструктивно не обособленные единые помещения занятые оборудованием, предназначенным для выкладки товаров и оказания услуг общественного питания, проведением денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадью рабочих мест обслуживающего персонала, площадью проходов для покупателей и клиентов. Магазины и кафе имеют единую общую вывеску, общие часы работы, общий центральный вход. Временные или капитальные стены, перегородки на территориях указанных торговых залах в период 2009-2011 годы  не устанавливались. Порядок организации работы магазинов и кафе в проверяемом периоде не менялся.

На стеллажах, установленных в торговых залах магазинов и в баре предприятия общественного питания, размешены смешанные товары (продукты питания, алкогольная продукция, пиво, непродовольственные товары) без четких границ их нахождения, товары расположены либо очень близко друг к другу, либо на одних общих полках, что подтверждается фотографиями, являющимися приложениями к протоколам осмотра помещений. Из фотоснимков усматривается, что рядом с полками с алкогольной продукцией размещены соки, иные продовольственные товары.

В каждом из магазинов установлено по два или три кассовых аппарата, обслуживаемых любым из продавцов, работающих в магазине или одним продавцом (если в смене он работает один). На одном из аппаратов пробиваются денежные средства, полученные от покупателей и посетителей за алкогольную продукцию (ООО «Алекс Плюс»), на других все остальные товары (ИП Максимов А.Г.). В баре  кафе также реализуются и алкогольная продукция и покупные товары (пиво, соки, шоколад и т.д.) одним барменом. Бар расположен по центру зала в нише стены, входа в бар для посетителей кафе нет. Официанты обслуживают посетителей, которые также могут заказывать как приготовленные блюда, так и алкогольную продукцию. Денежная выручка, собранная за день в каждом из магазинов, на утро следующего дня передается бухгалтеру ООО «Алекс Плюс».

С учетом изложенного суд  первой инстанции  верно отметил, что каждый магазин (кафе) действовали как единый объект торговли.

Фактическое осуществление розничной торговли продовольственными товарами (ИП Максимов А.Г.) и розничной торговли алкогольной продукцией (ООО «Алекс Плюс») на одной и той же площади (на всей площади) подтверждены свидетельскими показаниями продавцов, кассиров, работавшими в указанных магазинах, в том числе и в 2009-2011 годах.

Складские помещения имеют общие территории, товары в них хранятся в смешанном виде, т.е. в одном подсобном помещении складируются и хранятся товары, принадлежащие и обществу и предпринимателю. В каждом магазине разгрузку товаров, их складирование, отпуск товаров покупателям, уборку помещений осуществляют теми продавцами, которые работают в день своей смены, в независимости от принадлежности товара и работодателя продавца.

Исследуя доводы общества и предпринимателя о том, что каждый из них занимал площадь, указанную в договорах аренды, суд  первой  инстанции верно  указал следующее.

Выделение в договорах аренды каждому из субъектов предпринимательской деятельности определенной площади торгового зала предполагает и расположение (обособление) каждого магазина (торговой точки) в определенном месте торгового зала.

В случае, когда товары, принадлежащие разным субъектам предпринимательской деятельности, расположены либо очень близко друг к другу, либо на одних общих полках, обслуживание осуществляется любым из продавцов, работающим в магазине или одним продавцом (если в смене он работает один), то для определения физического показателя не может быть использована условная площадь (условные квадратные метры торговой площади), Такая  организация торговли, такое размещение товаров дает основание для вывода об использовании всей площади торгового зала магазина (кафе) каждым субъектом предпринимательской деятельности.

При этом суд первой инстанции  правильно отметил, что одновременное использование одной и той же площади в данном случае стало возможно только  в связи с тем, что   индивидуальный предприниматель Максимов А.Г. является единственным учредителем  ООО «Алекс Плюс», указанные лица являются взаимозависимыми лицами, что позволило и индивидуальному предпринимателю и юридическому лицу фактически располагаться и осуществлять розничную торговлю (общественное питание) фактически в одном объекте – магазине, на всей площади торгового зала каждого из указанных выше магазинов и предприятия общественного питания силами одних работников-кассиров, лишь формально разделив учет товара.

Договоры аренды, заключенные между ООО «Алекс Плюс» и индивидуальным предпринимателем Максимовым А.Г., в рассматриваемых случаях не могут являться правоустанавливающими документами, которые подтверждает существование отдельного объекта организации торговли, отвечающего требованиям Налогового кодекса Российской

Федерации.

С учетом  изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод  о том, что договоры аренды не могут быть приняты во внимание в качестве доказательств того, что общество и предприниматель использовали каждый свою площадь, так как это противоречит фактическим обстоятельствам, которые подтверждены материалами дела.

Фактически ООО «Алекс Плюс» и индивидуальным предпринимателем Максимовым А.Г. осуществлялся единый бизнес, создание ООО «Алекс Плюс» было необходимо только для получения лицензии на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией.

В рассматриваемом споре два субъекта - ООО «»Алекс Плюс» и ИП Максимов А.Г. осуществляют деятельность, облагаемую по одному и тому же режиму налогообложения, но каждый - на всей площади, поскольку никакой границы, разделяющей торговый зал (зал обслуживания посетителей), для каждого из субъектов хозяйственной деятельности, никакого обособления территории в рамках одного торгового зала (зала обслуживания посетителей) не имелось.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции   пришел к правильному выводу о том, что  налоговым органом обоснованно произведено доначисление единого налога на вмененный доход индивидуальному предпринимателю Максимову А.Г. и ООО «Алекс Плюс» со всей занимаемой площади каждого из указанных магазинов и кафе (с учетом уменьшения УФНС России по Тульской области площади для исчисления налога на площадь, переданную для установки терминала), в связи  с чем   правомерно  не нашел оснований для признания недействительными оспариваемых решений с учетом изменений, внесенных в них решениями УФНС России по Тульской области  в части единого налога на вмененный доход и пений.

Вместе с тем в  отношении штрафа, наложенного в соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса  Российской Федерации,   суд  первой инстанции правомерно указал, что основания для применения  данной ответственности имеются, поскольку налогоплательщиками допущена неполная уплата налога в связи с неправильным его исчислением (занижением налоговой базы).

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса  Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса  Российской Федерации

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса  Российской Федерации,  статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Статья 112 Налогового кодекса  Российской Федерации содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, которые могут быть установлены судом самостоятельно.

При этом налоговый орган при принятии решений  о привлечении к налоговой ответственности применил положения пункта 1 статьи 112   Налогового кодекса  Российской Федерации и размер штрафа снизил  в два раза с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность.

Так, для ООО «Алекс Плюс» плюс ими явились:

нарушения налогового законодательства, отраженные в акте проверки, допущены впервые; оказание благотворительной и спонсорской помощи на протяжении всей своей деятельности, что подтверждается представленными налогоплательщиком грамотами за благотворительную помощь в проведении массовых городских праздников, за оказание содействия и помощь в проведении соревнований, за оказанную помощь в организации подготовки и проведения праздничных мероприятий, посвященных 65-летию Победы в ВОВ, за большой личный вклад в благотворительную деятельность и развитие торговли, а также благодарностью за помощь в организации фестиваля «Епифанская ярмарка».

Для индивидуального предпринимателя Максимова А.Г. смягчающими обстоятельствами признаны: наличие непогашенного кредита, что подтверждается справкой Сбербанка России, а также те же обстоятельства, связанные с благотворительностью и спонсорством.

Между тем  судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае имелись основания для снижения штрафа в большем размере каждому налогоплательщику с учетом того обстоятельства, что налогоплательщики ненамеренно уменьшали свою торговую площадь, могли заблуждаться в отношении применения норма налогового законодательства.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции   обоснованно снизил размер   штрафа: для индивидуального предпринимателя Максимова А.Г. (решение от 04.02.2013       № 53/58) – до 20 000 рублей; для ООО «Алекс Плюс» (решение от 04.02.2013  № 54/59) –  до 20 000 рублей.

С учетом изложенных обстоятельств  суд первой инстанции   правомерно  признал

незаконными  решение инспекции от 04.02.2013   № 53/58 в части штрафа по единому налогу на вмененный доход в размере 138 630 рублей 20 копеек,  решение от 04.02.2013  № 54/59 в части штрафа по единому налогу на вмененный доход в размере 133 414 рублей  40 копеек, в связи с чем  обоснованно удовлетворил требования заявителей в части указанных сумм штрафов.

С учетом изложенного довод   подателя жалобы о том, что суд не учел обстоятельства организации торговли, нормы материального права,  отклоняется судом апелляционной инстанции.

Ссылка заявителя жалобы на то обстоятельство, что инспекция не  проводила осмотры помещений в период времени, охваченный выездной  налоговой проверкой, и что  результаты осмотра не  могут быть  учтены, поскольку не подтверждают характер  ведения деятельности в проверяемый период, не