Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2008 по делу n А62-207/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

15 декабря 2008 года

Дело № А62-207/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  08 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  15 декабря 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего   Тиминской О.А.,          

судей                                     Тимашковой Е.Н., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                Тиминской О.А.,                    

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №5 по Смоленской области

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 26.03.2008г. по делу № А62-207/2008 (судья Бажанова Е.Г.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Лисецкого Юрия Леопольдовича

к Межрайонной ИФНС России №5 по Смоленской области

о признании недействительным решения налогового органа №1689 от 15.10.2007г.

при участии: 

от заявителя: Иванова Т.Г. – представитель (дов. б/н от 03.07.2008г. – пост.),

от ответчика: не явился

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лисецкий Юрий Леопольдович обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Смоленской области о признании недействительным решения №1689 от 15.10.2007г.

Решением суда от 26.03.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Признаны  недействительными пункты 1, 2 решения Инспекции №1689 от 15.10.2007г. в части начисления пеней в сумме 3426руб., пункт 3 в части недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 112842руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился в апелляционную инстанцию с жалобой.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направил, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без его участия в порядке ст.ст.266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене, исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации Предпринимателя по налогу на доходы физических лиц за 2006 год, в ходе которой установлена неполная уплата заявителем НДФЛ за 2006 год в сумме 116341руб.

По результатам проверки составлен акт проверки №495 от 02.08.2007г., и вынесено решение №1689 от 15.10.2007г., в соответствии с которым Предприниматель привлечен к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 23268руб. Также ИП Лисецкому Ю.Л. предложено уплатить НДФЛ в сумме 116341руб. и 3532руб. пени за его несвоевременную уплату.

Основанием для доначисления указанных сумм налога и пени, а также привлечения к ответственности послужил вывод налогового органа об отсутствии у Предпринимателя раздельного учета в порядке пункта 7 статьи 346.26 НК РФ, в то время как им одновременно осуществлялись виды деятельности, подлежащие налогообложению как в общем режиме, так и единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Не согласившись с указанным решением, Предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Частично отменяя решение налогового органа №1689, суд первой инстанции исходил из того, что Предпринимателем в ходе судебного разбирательства представлены документы, подтверждающие ведение им раздельного учета.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В проверяемом периоде предприниматель Лисецкий Ю.Л. осуществлял следующие виды деятельности: розничная торгов­ля, оптовая торговля.

В силу п. 7 ст. 346.26 НК РФ на налогоплательщиков, осуществляющих наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, возложена обязанность вести по этим видам деятельности отдельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, и уплачивать налоги в со­ответствии с иным режимом налогообложения.

По смыслу указанной нормы, ведение раздельного учета является прямой обязанностью налогоплательщика. При этом, несмотря на то, что порядок ведения раздельного учета законодательством не установлен, способ ведения раздельного учета должен позволять однозначно отнести те или иные показатели к разным видам деятельности.

Учитывая изложенное, предприниматель Лисецкий Ю.Л. не является плательщи­ком ЕНВД в части выручки, поступившей от юридических лиц, а подлежит налогообложению в общеустановленном порядке на основе данных раздельного учета доходов и расходов.

В соответствии с п. 2 ст. 54 НК РФ индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Минфина РФ N 86н, МНС РФ N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок), распространяющийся на правоотношения, возникшие с 01.01.2002г.

Пунктом 4 раздела 2 Порядка установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах (п. 7).

Вместе с тем проверкой выявлено, что раздельный учет доходов и расходов предпринимателем не велся.

Следовательно, с выручки, полученной от юридических лиц, налоговым органом правомерно исчислен, в том числе, НДФЛ.

Согласно ст.210 при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст.212 НК РФ, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями гл. 25 настоящего Кодекса.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст.ст.65, 200 АПК РФ бремя доказывания факта и размера вменяемого предпринимателю дохода возлагается на налоговый орган, а факта и размера понесенных расходов – на предпринимателя.

Вместе с тем Лисецким Ю.Л. не представлено первич­ных документов, однозначно подтверждающих фактические расходы по оптовой торговле.

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что Предприниматель включал затраты, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в состав расходов сплошным методом, без их раздельного учета.

При этом из Книги покупок и Книги продаж, представленных заявителем, нельзя сделать однозначный вывод, куда реализовывались товары: на опт или в розницу.

Ссылка на возможность рассчитать расходы на покупку по накладным и счетам-фактурам, отклоняется.

В судебном заседании сверены данные журнала ведения учета доходов от розничной торговли в магазине, Книг покупок и продаж, а также накладных, анализ которых показал, что одни и те же накладные в полном объеме включены как в журнал учета розничной торговли, так и в книги, предназначенные для учета оптовой торговли.

Складской учет товара Предпринимателем не велся.

В частности, оприходование товара, полученного от ООО «Юнипол» по накладным №№601103 от 03.04.2006г., 603203 от 27.07.2006г., от  ООО «Авто-Ком» №№2070 от 09.10.2006г., 2498, 2500, 2499, 2555, 2557, 2556, 2608, от ООО «Автоюнионбат» №536 от 22.11.2006г., произведено по журналу учета розничной торговли.

Однако по этим же накладным товар указан и в книге покупок, при этом его количество и цена полностью совпадают с розницей.

В этой связи определить, какое количество ТМЦ, приобретенное по одной накладной приходится на опт, а какое – на розницу, не представляется возможным.

В этой связи, не определив суммы затрат, которые возможно отнести к расходам при применении ЕНВД, невозможно определить затраты, которые возможно включить в расходы при применении общего режима налогообложения, в том числе при исчислении НДФЛ.

С учетом изложенного выводы суда о ведении заявителем раздельного учета, не соответствуют обстоятельствам дела.

В то же время сумма НДФЛ, подлежащая взысканию с предпринимателя, составляет 102380руб., соответственно на него приходится 3108руб. пени.

Данный вывод апелляционная инстанция делает исходя из следующего.

В силу пп.1 п.1 ст.221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с п.3 ст.210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Если налогоплательщики не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с деятельностью в качестве индивидуальных предпринимателей, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20% общей суммы доходов, полученной индивидуальным предпринимателем от предпринимательской деятельности.

Таким образом, налогоплательщику предоставлено право получать профессиональный налоговый вычет в упрощенном порядке в случае, когда он не в состоянии документально подтвердить  понесенные им расходы, и при отсутствии заявления на получение профессиональных налоговых вычетов он не теряет право на его получение.

Ссылка налогового органа на то, что налогоплательщик в нарушение ст.221 НК РФ не подал в Инспекцию заявление на получение профессионального вычета, а сам налоговый орган не обязан их предоставлять, отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, налоговый орган был обязан установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов предпринимателем.

При проведении налоговой проверки Инспекция обязана правильно определить налог, подлежащий уплате в бюджет, в том числе подлежащий уменьшению, за налоговый период. В противном случае решение о доначислении сумм налогов, а также о применении налоговой санкции, которые впоследствии будут включены в требование об уплате налога, не будет достоверным, т.е.  содержать действительную обязанность налогоплательщика.

На необходимость применения профессиональных вычетов указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.10.2004г. №4909/04, а именно: если налогоплательщик в процессе рассмотрения дела арбитражным судом указывает на наличие у него права на налоговые вычеты, то это обстоятельство нуждается в проверке независимо от предварительного обращения налогоплательщика с соответствующим заявлением в налоговый орган.

Указанная позиция подтверждается и Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.02.2008г. №1741/08 по делу №А76-31626/2006-41-1233/44 по заявлению индивидуального предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДФЛ.

Что касается привлечения ИП Лисецкого Ю.Л. к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, апелляционная инстанция полагает, что штрафные санкции подлежат уменьшению до 100 рублей в силу следующего.

Так, пунктом 3 ст.114 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса.

В силу п.4 ст.112 НК РФ (в редакции Федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров" №137-ФЗ от 04.11.2005) обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются ими при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст.114 настоящего Кодекса.

В рассматриваемом случае контролирующим органом не учтено, что правонарушение совершено впервые, размер санкции не соответствует характеру допущенного нарушения, предприниматель находится в тяжелом финансовом положении. Кроме того, предыдущим актом проверки