Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2014 по делу n А68-9044/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, добросовестно осуществляющим деятельность на рассматриваемом товарном рынке, в виде неполученных им доходов, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При этом недоказанность одного из данных обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

При анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Пунктом 2 статьи 10 bis Парижской конвенции установлено, что подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.            

В соответствии со ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1983 неправомерным является использование изображений сходных до степени смещения с товарными знаками, не только в том случае, когда такое использование способно привести к смещению товаров, но и когда использование изображения способно привести к смещению различных производителей и их торговой деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, признал сходными до степени смещения бонусных карт в силу наличия графически сходных изображений.

 ООО «Лакмин» в апелляционной жалобе указывает об отсутствии схожести до степени смешения бонусной карты ООО «СПАР Тула» с изображением на рекламной листовке и рекламной конструкции ООО «Лакмин». На изображенной пластиковой карте, в отличие от бонусной карты ООО «СПАР Тула»: отсутствует изображение товарного знака ООО «СПАР Тула» и надпись «SPAR»; листья ягод клубники изображены отлично от листьев клубники, изображенных на бонусной карте «СПАР»; на обратной стороне: отсутствует изображение товарного знака ООО «СПАР Тула» и надпись «SPAR», текст иной, чем у бонусной карты «СПАР».

Изображения в рекламных листовках и на рекламных конструкциях бонусная карта ООО «Спар Тула» «схожесть до степени смещения» возможна при использовании товарных знаков, но не при сравнении объектов авторского права (определение ВАС РФ № 9410/13 от 09.09.2013).

Критерии для определении сходства обозначений до степени смещения сформулированы в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Роспатентом от 05.03.2003 № 32, зарегистрированных Министерство юстиции РФ от 25.03.2003, рег. № 4322.

В соответствии с пунктом 14.4.2.3. Правил сходство до степени смещения изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображения, сочетание цветов и тонов.

В силу пункта 2 статьи 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара» нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак признается использование без его разрешения товарного знака или сходного с ним до степени смещения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смещения обозначения на товарах, этикетках, упаковках этих товаров.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что «схожесть до степени смещения» возможна при использовании товарных знаков, но не  при сравнении объектов авторского права.

Суд первой инстанции установил, что ООО «СПАР Тула» и ООО «Лакмин» являются конкурентами на товарном рынке торговли продовольственными и непродовольственными товарами.

Вывод суда первой инстанции о  том, что проведении акции «С чужой картой - за нашей скидкой» является одним из способов незаконного использования дизайна бонусной карты для привлечения покупателей в магазины ООО «Лакмин» и представляет акт недобросовестной конкуренции по отношению к  ООО «Спар Тула» необоснован. Рекламная акция, проводимая ООО «Лакмин» безотносительно к ее названию, не относится к объекту, на который распространяются авторские права, в силу                     пункта 5 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Выявленные антимонопольным органом нарушения, сами по себе, без установления обстоятельств совершения недобросовестной конкуренции, в целях получения каких-либо преимуществ перед иными участниками этого рынка, не может безусловно свидетельствовать о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

УФАС по Тульской области надлежащим образом не подтвердило соответствующими доказательствами вывод о том, что действия заявителя, при проведении акции «с чужой картой за нашей скидкой» были направлены на получение преимуществ при осуществлении такой предпринимательской деятельности.

Антимонопольному органу следовало установить, были ли действия заявителя направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, если были, то в чем состоят данные преимущества, проверить, возможно ли нанесение ущерба как материального, так и деловой репутации данными действиями иным действующим на данном товарном рынке хозяйствующим субъектам. Следовало также определить, какие преимущества перед конкурентами получил при этом заявитель.

Однако указанные вопросы не получили надлежащей проверки антимонопольным органом и не были подтверждены документально.

Вместе с тем для квалификации конкретных совершенных лицом действий следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются недобросовестной конкуренцией может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Выводы, имеющие юридическое значение для разрешения вопроса о наличии либо отсутствии в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции, в оспариваемых ненормативных актах не содержатся.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, следует, что материалы рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств того, что действия, совершаемые заявителем, явились недобросовестной конкуренцией.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности в действиях заявителя нарушения требований части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ. 

Таким образом, поскольку оспариваемое постановление                                             № АП02-11/90-201368-9044/2013 от 17.09.2013 УФАС по Тульской области не соответствуют вышеуказанным правовым нормам и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, заявленные требования общества подлежат удовлетворению.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт. Решения и действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону, арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного акта недействительным, решений и действий незаконными.

На основании вышеизложенного у суда первой инстанции в данном случае не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявленных обществом «Лакмин» требований о признании недействительным оспариваемого постановления управления.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269,  пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 13.03.2014 по делу № А68-9044/2013  отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Тульского УФАС России                от 17.09.2013 по делу № АП 02-11/90-2013.

Постановление  вступает    в    законную    силу  с    момента  его    принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       К.А. Федин

Судьи                                                                                                                      Е.В. Мордасов

                                                                                                                                 Н.В. Заикина