Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2014 по делу n А23-3002/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

были определены такие показатели как кислотное число,  показатель преломления и массовая доля влаги и летучих веществ.

Из таблицы № 1 заключения следует, что эксперт определил «…массовую долю жирных кислот в (%) в исследуемой пробе...» хроматографическим методом по               ГОСТу Р 51483-99.

При этом, из заключения неясно, каким методом воспользовался эксперт,  поскольку описание процедуры подготовки  проб и расчётная часть  в   заключении   отсутствуют. 

Между тем это имеет принципиальное значение для оценки правильности полученных им результатов, поскольку данная методика предназначена для определения массовой доли метиловых эфиров индивидуальных жирных кислот к их сумме и распространяется на растительные  масла и  животные  жиры,  но  никак  не  на  смеси   жиров/жирных   кислот   и нефтемасел. Подготовка пробы при этом предусматривает омыление жира/масла и получение из него метиловых эфиров жирных кислот по               ГОСТ Р 51486-99, которые и подвергают затем хроматографическому анализу.                                            -\

Данная методика предусматривает три варианта проведения анализа: метод внутренней нормализации; метод  расчёта с поправочным коэффициентом; метод внутреннего стандарта.

Из заключения эксперта также не следует, какая техника метилирования была применена таможенным экспертом.

При этом проведение метилирования при подготовке пробы по ГОСТ Р 51486-99 также возможно в трёх вариантах: пререэтерификацией с метилатом натрия; переэтерификация с метанольным раствором щёлочи; омылением с последующей этрификацией в кислой среде.

Вывод эксперта о том, что исследуемая проба является смесью на основе именно соевого и рапсового масел необоснован, поскольку таможенным экспертом не были выявлены индивидуализирующие признаки этих масел.

Вывод эксперта об отсутствии нефтепродуктов в составе пробы регулятора вязкости VISCOBYK 5125 является необоснованным, поскольку интенсивно люминесцируют не подвергнутые гидрокрекингу нефтяные масла.

Гидрокрекинговые минеральные масла люминесцируют очень слабо или вообще не дают люминесценции по причине более низкого содержания в них люминеспирующих компонентов; наличие посторонних веществ (эксперт утверждает наличие растительных масел, заявлено наличие жирных кислот) снижает возможность обнаруживать люминесценцию, либо оказывает влияние на её характер.

 На странице 159 методического пособия Борисова А.П. прямо говорится, что под влиянием свойств поверхности, на которой находятся нефтепродукты, может происходить тушение люминесценции.

Кроме того, надо иметь ввиду, что техника обнаружения нефтепродуктов по люминесценции в УФ-лучах относится к анализу чистых нефтепродуктов, а не их смесей с посторонними веществами. И применять технологии исследования, приведённые в нём можно после извлечения нефтепродукта, что не было сделано экспертом.    

Отсутствие минеральных масел эксперт подтверждает результатами ХМС, а именно отсутствием на хроматограмме пиков, отвечающих по масс-спектрам компонентам нефтемасел.

Причём   ХМС   анализу   подвергались   непосредственно   сама   проба   регулятора    вязкости VISCOBYK 5125 и экстракт после метилирования пробы, содержащий метиловые эфиры жирных кислот и возможно присутствующие в пробе компоненты нефтемасла.

Известно, что температуры кипения нефтемасел достаточно высоки и составляют для лёгких масел 300 – 400°С, для средних (тяжёлый дистиллят) 350 – 420°С, а для остаточных масел 420 – 490°С.

В заключение эксперта приведены сведения о температурном режиме хроматографирования при проведении ХМС. Температура колонки составляла от –                          40°С  до 250°С, чего явно недостаточно для нормального разделения и идентификации компонентов нефтемасла особенно на фоне продуктов метилирования и жиров/жирных кислот (в случае анализа пробы в нативном виде).

С учетом этого судебная коллегия критически оценивает заключение таможенного эксперта от 27.02.2013 № 246.

Ссылка Калужской таможни на то, что указание в данном заключении на температуру колонки при проведении ХМС от –  40°С  до 250°С является следствием технической ошибки, судебной коллегией отклоняется как не подтвержденная надлежащими доказательствами.

В силу статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

С учетом вышеизложенного и исходя из исключительной принадлежности ввезённого товара для понижения вязкости для ПВХ – пластизолей, невозможности проведения судебной экспертизы по вине таможенного органа, наличия сведений от производителя о составе везённого продукта информации, которые не имеется оснований ставить под сомнение, дефектности экспертного заключения от 27.02.2013 № 246, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, свидетельствующих о неправомерности  классификации обществом товара в товарной подсубпозиции 3824 90 970 9 и, как следствие, обоснованно удовлетворил заявленное обществом требование.

Доводы Калужской таможни, заявленные в апелляционной жалобе, являлись обоснованием ее позиции по делу, они не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

            В связи с этим оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

            Руководствуясь пунктом 1 статьи 269,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 29.11.2013 по делу                                               № А23-3002/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Калужской таможни – без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и                                  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа                     в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством                               направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.

Председательствующий

                  Н.В. Еремичева

Судьи

                Е.В. Мордасов

                 В.Н. Стаханова