Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А62-8172/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федерации к товарной позиции 3901 ТН ВЭД относятся полимеры этилена в первичных формах:

3901 10 – полиэтилен с удельным весом менее 0, 94:

3901 10 100 – полиэтилен линейный;

3901 90 – прочие:

3901 90 900 0 – прочие.

При этом субпозиции 3901 10 и 3901 90 являются сравнимыми субпозициями одного уровня.

Согласно примечанию 4 к товарной группе 39 ТН ВЭД термин «сополимеры» означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. В данном примечании сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Как указано в примечаниях к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД:

1. В любую товарную позицию данной группы полимеры (включая сополимеры) и химически модифицированные полимеры должны включаться в соответствии со следующими положениями: а) в случае наличия субпозиции «прочие» на том же уровне:  1) в субпозиции «полимеры» наличие префикса «поли» (например, полиэтилен и полиамид-6, 6) означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0, 94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более) (классификация с применением ОПИ 1 и ОПИ 6).

Как установлено судом, ввезенный обществом товар имеет удельный вес (плотность) менее 0, 94, что подтверждается экспертным заключением от 17.08.2012 № 242 и не оспаривается сторонами.

При определении массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера судом установлено следующее.

Так, из заключения таможенного эксперта от 17.08.2012 № 242 следует, что товар «полиэтилен линейный низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В» является «сополимером этилена с алкеном», который обладает линейной структурой, с содержанием мономерных звеньев этилена менее 95, 0 мас. %.

При этом эксперт пришел к выводу о том, что представленный для исследования товар в соответствии с общепринятой технической терминологией относится к линейному полиэтилену низкой плотности (так как обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0, 94 г/см3), с точки зрения товарной классификации должен быть отнесен к сополимерам этилена, поскольку содержание мономерных звеньев этилена в данном полимере составляет менее 95 мас. %.

Кроме того, таможенный эксперт не отрицает то обстоятельство, что ввозимый обществом товар с точки зрения классической химии относится к линейному полиэтилену низкой плотности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства,  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные в заключении от 17.08.2012 № 242 выводы таможенного эксперта не обосновывают решения таможенного органа и не доказывают отнесение спорного товара к подсубпозиции 3901 10 9000.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что выводы эксперта по определению химического состава товара не опровергают достоверность информации о товаре, позволившую заявителю определить товарную подсубпозицию товара                            3901 10 1000.

Кроме того,  в данном случае таможенный орган не установил наличия таких свойств товара, которые не позволяют обществу классифицировать его в подсубпозиции                      3901 10 1000 ТН ВЭД ТС.

При этом правомерность классификации полиэтилена линейного марки                     SABIC LLDPE 318B в подсубпозиции 3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, являлась предметом рассмотрения Арбитражным судом Смоленской области в рамках дела № А62-6901/2012 (решение по которому вступило в законную силу).

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 10.12.2012 по делу                 № А62-6901/2012  в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту закрытого акционерного общества «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» д.х.н. Иванову Виктору Борисовичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

– определить в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В содержание мономерных звеньев в массовых процентах в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС;

– указать точность (погрешность) исследования.

Согласно заключению эксперта – доктора химических наук Иванова В.Б. от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки SABIC LLDPE 318В в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 96, 0 ±   0, 9 мас. % по методу ИК-Фурье спектрометрии, точность (погрешность) исследования             ± 0, 9 мас. %, по методу ЯМР-спектрометрии – 95, 7 ± 0, 5 мас. %, точность (погрешность) исследования ± 0, 5 мас. %.

Содержание этиленовых мономерных звеньев определялось экспертом двумя методами:  методом ИК-Фурье спектрометрии и методом ЯМР-спектрометрии, что увеличивает точность проведенных экспертом исследований.

Указанное заключение эксперта от 17.01.2013 в рамках дела № А62-6901/2012 признано Арбитражным судом Смоленской области соответствующим положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (о чем сделал в заключении собственноручную расписку), квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами.

При этом положения статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31.05.2011 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не ограничивают эксперта в применении методов исследований и применяемых при формировании выводов методик.

Как следует из материалов дела, согласно пояснениям эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б (данным в рамках рассмотрения дела № А62- 6901/2012, письмо эксперта от 22.03.2013 № 279) Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом                   ИК-Фурье спектрометрии, аттестованная ФГУ «Нижегородский ЦСМ» (свидетельство             № 736/01.00269/2011),  представляет собой вариант известного общего метода анализа состава органических веществ и материалов с помощью ИК-спектроскопии, учитывающего частичное перекрывание полос поглощения функциональных групп.

Для анализа состава сополимеров этилена с высшими олефинами применимость этого метода при использовании конкретного прибора подтверждена сопоставлением данных, полученных методами ИК-спектроскопии и ЯМР для ряда образцов сополимеров, как синтезированных в ИХФ РАН, так и полученных из других источников.

Соответствие этих результатов, полученных этими двумя методами, являлось подтверждением правильности их использования.

В лаборатории ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» используется спектрометр NICOLET 6700, возможности прибора позволяют проводить сканирование в широком диапазоне ИК-спектра с малым шагом сканирования.

Кроме того,  в программном обеспечении прибора реализована возможность поиска и идентификации вещества по ИК-спектрам с помощью библиотек ИК-спектров. Идентификации в данном случае проводится программным обеспечением прибора.

Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии, аттестованная                           ФГУ «Нижегородский ЦСМ» (свидетельство № 736/01.00269/2011),  получена в свободном доступе в сети Интернет.

Как следует из дополнительных пояснений эксперта Иванова В.Б., изложенных в письме  от 01.07.2013 исходящий № 602, разработчиком методики ИК-Фурье спектрометрии определена погрешность методики 16 отн. %.

Погрешность методики складывается из многих значимых факторов: однородность самого материала (пробы); условия проведения испытаний (температура, влажность и другие параметры окружающей среды); инструментальная составляющая, обусловленная погрешностью используемых средств измерения; особенностями конкретного оператора и рядом других факторов. Вместе с тем при проведении конкретных исследований многие факторы, влияющие на погрешность, исключаются.

Основным фактором выступает однородность и стабильность самой пробы материала. Погрешность рассчитывается статистически из разброса значений показателя, полученных в нескольких измерениях на одной пробе.

При проведении экспертизы в рамках дела № А62-6901/2012 погрешность составила ± 0, 9 мас. %.

Возражая против приобщения к материалам дела заключения судебной экспертизы от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12, проведенной в рамках дела № А62-6901/2012  Смоленская таможня указала следующее.

Согласно ASTM D5017-96, а именно пункту 9.3 раздела 9 (Параметры инструментов) температура проб должна составлять 130 °С, точная температура согласно примечанию 4 измеряется с помощью ЯМР-термометра.

В соответствии с пунктом 10.2 раздела 10 ASTM D5017-96 проба должна гомогенизироваться в печи при температуре 150 °С от 3 до 4 часов.

В течение всего нагрева трубка должна располагаться вертикально.

При этом в экспертном заключении в пункте 8.1 содержится перечень испытательного оборудования и средств измерений, поименованный в таблице 1, согласно которому эксперт в ходе проведения экспертизы использовал: климатическую камеру VLK 07/09S, электропечь лабораторную СНОЛ, температурный режим данного оборудования составляет от - 60 до + 120 °С.

Данные обстоятельства, по мнению Смоленской таможни, свидетельствуют о том, что эксперт не только не имел возможности соблюсти условия подготовки пробы к измерениям, поскольку не располагал оборудованием способным нагреть материал до температуры 150 °С в связи с тем, что оборудование эксперта позволяло работать в пределах температурных режимов от - 60 до + 120 °С.

Отклоняя указанные возражения таможенного органа, суд первой инстанции, руководствуясь пояснениями эксперта ЗАО «Независимая экспертная компания «Мосэкспертиза» Иванова В.Б. к экспертному заключению от 21.03.2013                                    № 0085п/19-02/13, изложенными в письме 20.09.2013 № 860 и представленными в рамках дела № А62-8197/2013, предметом рассмотрения которого также является правомерность классификации полиэтилена линейного марки SABIC LLDPE 318B в подсубпозиции     3901 10 100 0 ТН ВЭД ТС, обоснованно указал следующее.

Таблица с указанием наименования применяемого при исследовании оборудования (пункт 8.1 экспертного заключения) в графе 3 «Предел измерений. Значение точн. характеристик» содержит техническую ошибку.

Вместо значений по Климатической камере VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652) «- 60 + 100 °C (2 °C)» следует читать «- 20 - 40 °C (0, 5 °C)», вместо значений по Электропечи лабораторной СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653) «25 – 120 °C (2 °C)» следует читать «50 + 350 °C (2 °C)».

То обстоятельство, что в экспертном заключении в указанной части содержится именно техническая ошибка (опечатка) подтверждается представленными экспертом копиями аттестатов на Климатическую камеру VLK 07/09-2 (документ об аттестации 2500/442/005652), электропечь лабораторную СНОЛ (документ об аттестации 2501/442/005653), которые в таблице 1 содержат конкретные значения, воспроизведенные экспертом в письме от 20.09.2013 № 860.

Кроме того,  экспертом в письме от 20.09.2013 № 860 обоснованно в графе «Наименование оборудования» указана Климатическая камера VLK 07/09-2, поскольку именно такая маркировка камеры содержится в документе об аттестации 2500/442/005652.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанная в пункте 8.1 экспертного заключения от 21.03.2013                                    № 0085п/19-02/13 маркировка климатической камеры как «VLK 07/09S» не указывает на порочность экспертного заключения, поскольку в указанной графе сделана ссылка на документ об аттестации 2500/442/005652, выданный на климатическую камеру                          VLK 07/09-2.

Вместе с тем экспертом к письму от 20.09.2012 № 860 приложена копия аттестата о проведении периодической аттестации оборудования, использованного при проведении судебной экспертизы (заключение от 17.01.2013 № 1256п/19-12/12): спектрометр АМ 400 WB, изготовитель Bruker от 28.05.2012 № 11/2012 (срок действия до 24.05.2013), согласно которому указанное оборудование признано соответствующим требованиям нормативно-технической документации и пригодным для использования в качестве испытательного оборудования.

К аттестату приложена выписка из Положения об испытательной лаборатории ООО «Координационный центр «Полисерт», аккредитованной Федеральной службой по аккредитации на техническую компетентность и независимость.

При этом полномочия Федеральной службы по аккредитации на аккредитацию испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия,  установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.2011 № 845.

Пунктом 4.1 «ГОСТ Р 8.568-97. Государственная система обеспечения единства измерений. Аттестация испытательного оборудования. Основные положения»  предусмотрено, что основная цель аттестации испытательного оборудования – подтверждение возможности воспроизведения условий испытаний в пределах допускаемых отклонений и установление пригодности использования испытательного оборудования в соответствии с его назначением.

Приложением к аттестату от 28.05.2012 № 11/2012, выданному в отношении спектрометра АМ 400 WB, изготовитель Bruker, является протокол проведения поверки оборудования, подписанный поверителем Солиной Е.В., включенный в список аттестованных лиц, являющийся приложением к Положению об Испытательной лаборатории ООО «Координационный центр «Полисерт».

В соответствии с  пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений»