Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2008 по делу n А23-2493/07А-18-124. Отменить решение полностью и принять новый с/а

продукции ООО «Форт СВ».   

Таким образом, вывод суда в данной части не соответствует установленным по делу обстоятельствам.

Судами обеих инстанций установлено, что первичные документы, подтверждающие обоснованность применения ООО «Форт СВ» налоговых вычетов по НДС, заявленных им в налоговых декларациях по этому налогу за спорные налоговые периоды, Обществом при проведении налоговой проверки не представлены. Не представлены такие документы и в ходе судебных заседаний ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций,  а, следовательно, правомерность  применения Обществом налоговых вычетов плательщиком не подтверждена.

Таким образом, у налогового органа имелись правовые основания для непринятия налоговых вычетов во всех суммах, отраженных в налоговых декларациях, и доначисления в связи с этим налога.

Данный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 30.10.07 №8686/07.

Поскольку положения ст. ст. 171, 172, 173 НК РФ различают понятия «сумма налоговых вычетов» и «сумма налога, подлежащая уплате в бюджет», при этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, в силу ст. 173 НК РФ уменьшается на сумму налоговых вычетов, что свидетельствует о том, что непринятие инспекцией сумм налоговых вычетов само по себе не может привести к образованию недоимки на те же суммы и они не могут быть квалифицированы в качестве налога, не уплаченного (не полностью уплаченного) в бюджет, апелляционной инстанцией проверен расчет доначисленного Инспекцией налога. Он соответствует положениям ст. 173 НК РФ. 

Между тем при определении суммы налоговых вычетов за 2005 год, не принятых налоговым органом, Инспекцией при расчете суммы непринятых налоговых вычетов были дважды учтены суммы налоговых вычетов, примененных на основании счетов-фактур ООО «Бекар» №388 на сумму 4 100 000 руб. (в том числе НДС -625 424 руб.) и №389 на сумму 5 300 000 руб. (в том числе НДС- 808 475 руб.), в связи с чем сумма НДС, подлежащая доначислению за май 2005 года, составляет 9 830 639 руб. Это не оспаривается налоговым органом и подтверждается представленным им в материалы дела расчетом сумм по решению Инспекции.

С учетом сказанного, доначисление Инспекцией НДС в сумме 1 463 966 руб., пени по налогу – 418 213 руб. 70 коп. и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в размере 292 793 руб.  нельзя признать правомерным.

В то же время необходимо отметить, что налогоплательщик заявленные в декларациях налоговые вычеты не подтвердил  в полном объеме. Между тем в нарушение указанных положений налоговый орган принял часть сумм налоговых вычетов без представления подтверждающих их обоснованность документов. Однако данный факт не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку при документальном неподтверждении плательщиком налоговых вычетов во всей сумме Инспекция имела основания не принять их в полном объеме.

        Довод налогоплательщика о том, что сведения о списании денежных средств с расчетного счета Общества сами по себе не могут достоверно свидетельствовать о включении суммы уплаченного налога по конкретной сделке с поставщиком товара (работ, услуг) в общую сумму вычетов, отраженную в соответствующей налоговой декларации в том или ином налоговом периоде, отклоняется апелляционной инстанцией ввиду того, что в нарушение ст. 65 АПК РФ налогоплательщик не доказал невключение этих сумм в налоговые декларации за определенные налоговые периоды.

        Ссылка плательщика на то, что в 2004 году имели место взаимозачеты, а в 2005 году – оплата наличными денежными средствами, не принимается во внимание, так как им не представлены документальные доказательства  наличия данных обстоятельств. То, что данные о взаимозачетах отражены в главной книге за 2004 год, не означает, что эти взаимозачеты были проведены именно в ноябре-декабре 2004 года, т.е. в проверяемом периоде. Помимо этого главная книга не является первичным бухгалтерским документом, подтверждающим вышеуказанное. Более того, не подтверждена сама возможность проведения такого взаимозачета.

         При этом апелляционной инстанцией учитывается тот факт, что суммы налоговых вычетов, указанные налогоплательщиком в декларациях за спорные налоговые периоды, не превышают суммы налоговых вычетов, признанных налоговым органом не подлежащими к применению за эти же налоговые периоды.

Суд апелляционной  инстанции также считает необходимым отметить, что в случае подтверждения соответствующими доказательствами налоговых вычетов в не принятой налоговым органом сумме, налогоплательщик имеет возможность представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по спорному налогу, по результатам  проверки которой НДС Обществу может быть скорректирован. 

Что касается второго основания к доначислению, а это нереальность сделок по поставке лома черных и цветных металлов, заключенных между ООО «Форт СВ» и ООО «Бекар», ООО «Фактор», ООО «Вега Лайн», ООО  «Тринитан», ООО «Ридкон», ООО «Фристайл» и ООО «Стройжилсервис», то апелляционная инстанция с таким выводом не соглашается по следующим основаниям.

В основу указанно вывода налоговым органом был положен ряд фактов, которые не могут свидетельствовать о нереальности сделок.

Доводы Межрайонной инспекции ФНС России № 6 по Калужской области об отсутствии поставщиков товара Общества по адресам, указанным в учредительных документах, о непредставлении поставщиками налоговой отчетности и о неуплате ими в бюджет НДС отклоняются, поскольку данные обстоятельства не имеют правового значения при применении статей 171, 172 НК РФ и не опровергают достоверность представленных налогоплательщиком и допустимых в силу пункта 1 статьи 172 НК РФ доказательств, подтверждающих его право на применение налоговых вычетов. Притом, данные организации состоят на налоговом учете.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, налоговым органом не представлено доказательств того, что Общество знало или должно было знать о нарушениях, допущенных его контрагентами. На ООО «Форт СВ» не может быть возложена ответственность за действия других организаций, которые также являются самостоятельными налогоплательщиками.

В нарушение ст.ст. 65 и 200 АПК РФ согласованность действий ООО «Форт СВ» и его контрагентов Инспекцией не доказана.

Показания свидетелей Черепанова П.Е. и Силкина А.С. не подтверждают вывод налогового органа о нереальности хозяйственных операций, а могут только служить утверждением о недостоверности сведений о лицах, подписавших счета-фактуры, что не являлась основанием к доначислению спорных сумм.

Иным доводам налогового органа дана правильная оценка судом первой инстанции.

Вместе с тем при наличии вышеизложенного апелляционная инстанция считает, что заявленные требования налогоплательщика подлежат удовлетворению в полном объеме исходя из следующего.

         В ходе рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции плательщик указывал на имеющие место со стороны налогового органа нарушения ст.101 НК РФ.

         Однако оценка указанным доводам судом первой инстанции в нарушение ст.170 АПК РФ дана не была.

          В связи с этим, повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым устранить указанное нарушение.  

         На момент вынесения решения №Р-61 от 10.07.2007 Налоговый кодекс Российской Федерации действовал в редакции Федерального закона №137-ФЗ от 27.07.2006г.

         Согласно п.14 ст.7 Федерального закона №137-ФЗ налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона; при этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона №137-ФЗ.

         Из буквального толкования изложенных положений следует, что указанный пункт регулирует отношения в переходный период по порядку проведения налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля и по оформлению результатов таких проверок и мероприятий налогового контроля.

         Порядок проведения налоговых проверок регламентируется статьями 87 - 89 НК РФ, а мероприятий налогового контроля – статьями 90 - 98 НК РФ.

Порядок оформления результатов налоговой проверки регламентируется статьей 100 НК РФ, а порядок оформления результатов налогового контроля - статьей 99 НК РФ. При этом результаты выездной налоговой проверки оформляются актом налоговой проверки.

В рассматриваемом случае, как указано выше, акт проверки составлен   11.05.2007, а решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности вынесено 10.07.2007.

Следовательно, рассмотрение настоящего дела о налоговом правонарушении Инспекция должна была проводить в порядке статьи 100.1 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона №137-ФЗ.

На основании пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения 15-дневного срока на представление налогоплательщиком возражений на акт проверки.

При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п.2 ст.101 НК РФ).

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (п.4 ст.101 НК РФ).

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (п.5 ст.101 НК РФ).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 7 ст. 101 НК РФ).

         Из содержания ст.ст. 100, 101 НК РФ следует, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие решения по ним осуществляется непосредственно руководителем налогового органа или его заместителем в том месте и в то время, о которых извещен налогоплательщик или его представитель, в присутствии налогоплательщика или его представителя или при наличии достаточных доказательств надлежащего уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

В настоящем случае, как  усматривается из уведомления Инспекции №11-12/6307 от 25.05.2007, рассмотрение разногласий налогоплательщика по акту выездной налоговой проверки было назначено налоговым органом на 29.06.2007, о чем Общество было извещено в установленном порядке.

Согласно представленному протоколу №32 рассмотрение материалов проверки и возражений (объяснений) налогоплательщика состоялось 29.06.2007 в его присутствии.

Исследовав протокол рассмотрения возражений, суд апелляционной инстанции  отмечает, что в указанном протоколе не содержатся   сведения о том, что по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений 29.06.2007  должностным лицом налогового органа было принято решение в соответствии с п. 7 ст. 101 Налогового кодекса РФ. Инспекцией не представлено доказательств того, что рассмотрение материалов налоговой проверки откладывалось и Общество извещалось об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает, что 29.06.2007  процедура рассмотрения материалов проверки не была завершена, как того требует статья 101 НК РФ, а рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие по ним решения фактически состоялось 10.07.2007.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

По данному делу истец был лишен возможности представлять дополнительные возражения, помимо изложенных в разногласиях на акт проверки, и отстаивать свою позицию при разрешении вопроса о наличии смягчающих вину обстоятельств и т.п.

Довод Инспекции о том, что положения ст.101 НК РФ не предусматривают обязанности налогового органа изготовить решение одновременно с рассмотрением материалов проверки, основана на неверном толковании норм материального права.

Статья 101 НК РФ не предусматривает процедуры изготовления мотивированного решения по результатам рассмотрения материалов проверки и не устанавливает для этого процессуальных сроков. Вместе с тем, поскольку какие-либо сроки для "окончательной формы" решения или для "изготовления мотивированного решения" законом не установлены, "по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки" решение должно быть вынесено именно в день рассмотрения материалов.

При таких обстоятельствах, поскольку нарушение Инспекцией порядка уведомления налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки в силу прямого указания п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием для отмены вынесенного Инспекцией