Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А68-11358/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьями 720, 753 ГК РФ принятие заказчиком результата выполненных работ является обязанностью заказчика. При этом сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 13 «Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда» (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51), заказчик не лишен права предоставлять суду свои возражения по качеству работ, принятых им, в том числе по двустороннему акту. При этом работы, выполненные с отступлением от требования норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В целях разрешения возникшего между сторонами спора по объемам, качеству выполненных работ и установления стоимости фактически выполненных подрядчиком работ апелляционным судом была назначена судебная строительная экспертиза.

По результатам экспертного исследования эксперты Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Тульский государственный университет» в заключении от 29.11.2013             № ЭС-062-13 (т. 6 – 9) установили, что стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 29.05.2012 № 016630000121000018-0145277-03 составляет 9 288 218 рублей 37 копеек, стоимость некачественно выполненных работ по муниципальному контракту составляет 3 102 713 рублей 91 копейку, стоимость затрат на устранение недостатков в работах, выполненных по муниципальному контракту составляет 3 213 144 рубля 64 копейки.

Дав оценку заключению экспертов, суд апелляционной инстанции признает его полным, мотивированным, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Доказательств, ставящих под сомнение выводы экспертов, изложенные в заключении от 29.11.2013 № ЭС-062-13, в материалы дела участвующими в деле лицами в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено, соответствующих возражений не заявлено.

Оценив заключение экспертов, представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, с учетом частичной оплаты и принятых заказчиком-администрацией выполненных работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что встречные исковые требования ООО «ПрофКомп» подлежат удовлетворению в размере 4 172 536 рублей 64 копейки, исходя из следующего расчета.

            Администрацией приняты работы у ООО «ПрофКомп» без разногласий по актам формы КС-2 от 23.07.2012 № 133/07-12, № 134/07-12, от 25.07.2012 № 141/0-12,                      № 42/01-12 в общей сумме 1 387 314 рублей 55 копеек (т. 3, л. д. 20 – 35).

            Частичная оплата выполненных работ по муниципальному контракту исходя из имеющихся в материалах дела платежных поручений от 31.05.2012 № 744, от 12.09.2012 № 675, от 29.12.2012 № 735 составляет 3 289 851 рубль 64 копейки (т. 2, л. д. 71 – 73).

            Согласно заключению экспертов ООО «ПрофКомп» фактически выполнены работы на сумму 9 288 218 рублей 37 копеек.

            С учетом принятых администрацией по актам КС-2 работ и установленных экспертным заключением фактически выполненных работ по иным 33 объектам всего подрядчиком выполнены работы на сумму 10 675 532 рублей 92 копеек (9 288 218,37 + 1 387 314,55 = 10 675 532,92).

            В заключении экспертами установлена стоимость затрат на устранение недостатков в работах в сумме 3 213 144 рублей 64 копеек.

            Таким образом, стоимость выполненных ООО «ПрофКомп» работ по муниципальному контракту, подлежащих оплате, составляет 7 462 388 рублей 28 копеек (10 675 532,92 – 3 213 144,64 = 7 462 388,28).

            Задолженность администрации по муниципальному контракту с учетом частичной оплаты составляет 4 172 536 рублей 64 копейки (7 462 388,28 – 3 289 851,64 = 4 172 536,64).

ООО «ПрофКомп», возражая против выводов экспертного заключения о том, что экспертами установлена приблизительная стоимость затрат на устранение недостатков в работах в сумме 3 213 144 рублей 64 копеек, тем не менее представило в апелляционный суд расчет задолженности администрации (т. 10, л. д. 12) апеллируя именно этим цифровым показателем. Доказательств, свидетельствующих об иной стоимости затрат на устранение недостатков         некачественно         выполненных     подрядчиком работ,  ООО «ПрофКомп» не представлено.

Отклоняя возражения ООО «ПрофКомп» в этой части, суд апелляционной инстанции руководствуется статьей 723 ГК РФ, согласно которой установлена ответственность подрядчика в связи с некачественно выполненными им работами в виде  права требования заказчика  по его выбору  от подрядчика безвозмездного устранения недостатков или соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно уменьшил размер неустойки, подлежащей взысканию с ООО «ПрофКомп», отклоняются апелляционным судом.

В суде первой инстанции подрядчик приводил аргументы о том, что совокупность предъявленных к нему санкций многократно превышает размер ставки рефинансирования Банка России (8,25 %) и составляет 180 % годовых, просрочка выполнения работ является незначительной – десять дней.

Как следует из муниципального контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства в размере 0,5 % от установленной настоящим контрактом стоимости работ (пункт 6.3 контракта).

Сам заказчик уплачивает за просрочку платежа пени в размере одной трехсотой действующей на день оплаты ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки (пункт 6.4 контракта).

Таким образом, условия муниципального контракта предусматривают неравную ответственность заказчика и подрядчика за просрочку исполнения обязательств.

Между тем части 9 и 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусматривают равную ответственность муниципального заказчика и исполнителей муниципального заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем государственном контракте для государственного заказчика.

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон муниципального контракта, корреспондирует с положениями статьи 124 ГК РФ о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами.

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Статья 9 Закона № 94-ФЗ определяет государственный или муниципальный контракт как договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Правила Закона № 94-ФЗ являются специальными по отношению к общим нормам ГК РФ о договорах, в том числе заключаемых в обязательном порядке.

Условия муниципального контракта определяет непосредственно муниципальный заказчик, а лицо, претендующее на заключение муниципального контракта, фактически может подписать его только в целом и лишено возможности не согласиться с предложенными условиями, в том числе об ответственности.

Согласно статье 3 Закона № 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимые для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.

Получение в рамках исполнения муниципальных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона № 94-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.10.2013 № ВАС-12945/13 по делу               № А68-7334/2012, резолютивная часть постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации размещена 17.12.2013 на сайте ВАС РФ).

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО «ПрофКомп» не соблюден досудебный порядок обращения в суд с требованием о взыскании задолженности, отклоняются апелляционным судом.

Пунктами 8.1, 8.2 муниципального контракта предусмотрено, что разногласия и споры между сторонами либо иные не урегулированные настоящим контрактом отношения разрешаются в установленном порядке путем переговоров между сторонами. Все споры и разногласия по контракту, не разрешенные сторонами путем переговоров, подлежат разрешению в Арбитражном суде Тульской области.

Из содержания изложенных условий контракта не следует, что стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров. Фактически указание в контракте на разрешение споров путем переговоров не является определением претензионного порядка, поскольку сторонами не регламентированы порядок подачи претензии и срок ее рассмотрения.

Кроме того, обязательный претензионный порядок к данным отношениям сторон не предусмотрен законом (глава 37 ГК РФ).

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства администрации о привлечении в качестве третьих лиц министерства транспорта и дорожного хозяйства Тульской области и                                           ГУ ТО «Тулаупрадор», отклоняются апелляционным судом.

Вопрос о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, решается судом исходя из требований, содержащихся в части 1 статьи 51 АПК РФ, согласно которой третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Сторонами по муниципальному контракту являются администрация (муниципальный заказчик) и ООО «ПрофКомп» (подрядчик).

Указанные в апелляционной жалобе доводы (предоставление третьими лицами субсидий на ремонт дорог) в обоснование необходимости привлечения в качестве третьих лиц министерства транспорта и дорожного хозяйства Тульской области и                                   ГУ ТО «Тулаупрадор» имеют отношение к вопросу исполнения судебного акта, а не рассмотрению дела по существу спора.

Приложенные к апелляционной жалобе дополнительные документы (соглашение от 04.04.2012 № 56, письмо администрации от 14.12.2012 № 5461, реестр отправки корреспонденции, т. 4, л. д. 133 – 143) не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку администрация не обосновала уважительность причин непредставления их в суде первой инстанции (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Доводы администрации в дополнениях к апелляционной жалобе о том, что согласно экспертному заключению от 29.11.2013 № ЭС-062-13 на некоторых объектах подрядчиком работы выполнены с увеличением их стоимости, предусмотренной конкретной сметой, в общем размере на 339 927 рублей 13 копеек, отклоняются апелляционным судом.

С учетом принятых администрацией по актам КС-2 от 23.07.2012 № 133/07-12,                № 134/07-12, от 25.07.2012 № 141/0-12, № 42/01-12 работ и установленных экспертным заключением фактически выполненных работ по иным 33 объектам всего подрядчиком выполнены работы на сумму 10 675 532 рублей 92 копеек, что не превышает твердую цену     (10 899 999 рублей 99 копеек), установленную в пункте 2.1 муниципального контракта.

Кроме того, при исследовании локальных смет, представленных экспертом с заключением от 29.11.2013 № ЭС-062-13 (т. 8 – 9), и локальных смет к муниципальному контракту (т. 1, л. д. 66 – 138) установлено, что подрядчиком по иным объектам выполнены работы с уменьшением их стоимости в общей сумме                                               412 789 рублей 95 копеек, чем предусмотрено техническим заданием к муниципальному контракту (экономия подрядчика).

Стоимость выполненных подрядчиком объемов работ при условии, что суммарные затраты не превышают твердую цену по муниципальному контракту, не могут являться дополнительными работами.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 03.04.2013 следует отменить в части удовлетворения встречного иска ООО «ПрофКомп» о взыскании с администрации в пользу ООО «ПрофКомп» 7 610 138 рублей 35 копеек долга,                     61 050 рублей 69 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины, а также произведенного взаимозачета.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Размер госпошлины при цене встречного иска 7 610 138 рублей 35 копеек составляет 61 050 рублей 69 копеек.

При подаче встречного иска ООО «ПрофКомп» была уплачена государственная пошлина в соответствующем размере (т. 3, л. д. 17), в связи с чем с учетом пропорционально удовлетворенных требований следует взыскать с администрации                 в пользу ООО «ПрофКомп» 33 472 рубля 87 копеек судебных