Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2013 по делу n А68-11885/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

стоимости фактически выполненных подрядчиком работ апелляционным судом были назначены судебная и дополнительная строительная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ОАО «Тулаоргтехстрой» Коновницыну С.В.

По результатом экспертного исследования эксперт ОАО «Тулаоргтехстрой» в дополнениях от 21.11.2013 № 2 к заключению пришел к следующим выводам                      (т. 4, л. д. 59 – 64):

- стоимость выполненных работ по договору подряда от 01.03.2012 № 1/3 составляет 1 976 700 рублей;

- стоимость выполненных работ по договору подряда от 20.03.2012 № 2/3 составляет 149 226 рублей;

- работы по договору подряда от 28.03.2012 № 3/3 не подлежат оплате в полном объеме в сумме 205 126 рублей 32 копеек.

- работы по договору подряда от 28.03.2012 № 4/6 выполнены в полном объеме на сумму 146 885 рублей.

Дав оценку заключению эксперта (с учетом дополнительного заключения № 2), суд апелляционной инстанции признает его полным,  мотивированным, соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71      АПК РФ, с учетом частичной оплаты (т. 1, л. д. 114 – 116, т. 2, л. д. 2, 6), суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 652 781 рубля, в том числе по договору от 01.03.2012 № 1/3 в сумме 476 700 рублей, по договору от 20.03.2012 № 2/3 в сумме 29 226 рублей, по договору от 28.03.2012 № 4/6 в сумме 146 855 рублей.

ООО «Стендт-принт» также просило взыскать пени за просрочку оплаты выполненных работ.

Согласно статье 330 ГК РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, законом или договором может быть определена неустойка - денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору.

Пунктом 4.3 договоров от 01.03.2012 № 1/3 и от 20.03.2012 № 2/3 стороны предусмотрели ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты услуг в виде пени в размере 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ по договорам от 01.03.2012              № 1/3 и от 20.03.2012 № 2/3 в полном объеме в материалы дела не представлено, апелляционный суд считает первоначальные исковые требования о взыскании договорной неустойки подлежащими частичному удовлетворению по следующей методике.

Согласно заключению эксперта стоимость фактических выполненных                                ООО «Стенд-Принт» работ по договору от 01.03.2012 № 1/3 составила 1 976 700 рублей.

Исходя из условий пунктов 2.2 – 2.6 договора от 01.03.2012 № 1/3 стоимость работ должна быть оплачена:

- 700 000 рублей не позднее 2 дней с даты подписания договора;

- 800 000 рублей в течение 30 дней с даты подписания договора;

- 400 000 рублей в течение 5 дней с даты подписания акта-сдачи приемки выполненных работ;

- 76 700 рублей течение 60 календарных дней с даты подписания акта-приемки выполненных работ.

Как следует из материалов дела и представленного ООО «Стенд-Принт» уточненного расчета пени (т. 1, л. д. 114, т. 2, л. д. 6, 18 – 19) аванс в сумме                                   1 500 000 рублей по договору 1/3 был перечислен ООО «Столичный гламур» своевременно.

Исходя из стоимости (1 976 700 рублей) фактически выполненных работ с учетом оплаченного аванса (1 500 000 рублей) задолженность, на которую подлежат начислению пени составляет 476 700 рублей.

Таким образом, размер пени, начисленные на сумму задолженности 400 000 рублей за период 30.10.2012 по 15.03.2013 (192 дня) составляют 153 600 рублей (400 000 рублей х пени 0,2% х 192 дня).

Пени на сумму 76 700 рублей подлежат начислению за период с 31.10.2012 по 15.03.2013 (137 дней) и составляют 21 015 рублей 80 копеек (76 700 рублей х пени 0,2 % х                137 дней).

Общая сумма пеней за просрочку исполнения обязательства по оплате по договору от 01.03.2012 № 1/3 составляет 174 615 рублей 80 копеек.

Порядок оплаты по договору от 20.03.2012 № 2/3 определен пунктами 2.2 – 2.3:

- 120 000 рублей не позднее 2 дней с даты подписания договора;

- 50 000 рублей в течение 3 дней с момента подписания акта выполненных работ.

Аванс в сумме 120 000 рублей был перечислен ООО «Столичный гламур» своевременно (т. 1, л. д. 115, 116).

Экспертом в заключении установлено, что фактическая стоимость выполненных работ по договору от 20.03.2012 № 2/3 составляет 149 226 рублей, в связи с чем сумма, на которую начисляются пени составляет 29 226 рублей (149 226 – 120 000).

Пени на сумму 29 226 рублей подлежат начислению за период 04.09.2012 по 15.03.2013 (193 дня) и составляют 11 281 рубль 23 копейки.

При этом апелляционный суд считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что пени по договору № 3/3 от 28.03.2012 не подлежат начислению и взысканию, поскольку указанный договор не подписан заказчиком (ООО «Столичный гламур»), хотя фактически обеими сторонами признавался.

Общая сумма пеней подлежащих взысканию с ООО «Столичный гламур» по договору от 20.03.2012 № 2/3 и от 01.03.2012 № 1/3 составляет 185 897 рублей 03 копейки.

Судом первой инстанции дана правильная оценка встречным исковым требованиям.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного сроков выполнения работ.

Установив факт нарушения сроков выполнения работ ответчиком, суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил встречные исковые требования о взыскании пени в размере 597 840 рублей, в том числе по договору от 01.03.2012 № 1/3 в сумме 555 000 рублей (2 500 000 х 0,2% х 111 дн. = 555 000), по договору от 20.03.2012             № 2/3 в сумме 42 840 рублей (170 000 х 0,2% х 126 дн. = 42 840).

Повторно проверив расчет пени, произведенный судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его правильным, соответствующим условиям              (пункт 1.3) договоров от 01.03.2012 № 1/3 и от 20.03.2012 № 2/3.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Столичный гламур» о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки по неподписанным со стороны заказчика договорам от 28.03.2012  № 3/3 и от 06.06.2012 № 4/6, поскольку сторонами в ходе судебного разбирательства признавалось их заключение, отклоняются апелляционным.

Заключая договор, стороны добровольно устанавливают размер штрафных санкций, а в гражданско-правовых отношениях действует принцип свободы договора и определения его условий по усмотрению субъектов экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, договоры от 28.03.2012 № 3/3 и от 06.06.2012               № 4/6 (т. 1, л. д. 17 – 24) сторонами подписаны не были, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал не согласованными условия указанных договоров в отношении штрафных санкций.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Столичный гламур» о том, что вывод суда первой инстанции об исполнении подрядчиком 30.08.2012 обязательств по договорам является необоснованым, отклоняются апелляционным судом.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Как следует из материалов дела и установлено судом области, ООО «Стенд-Принт» 23.08.2012 направило по почте в адрес ООО «Столичный гламур» уведомление об окончании работ и четыре акта приема-сдачи (т. 1, л. д. 49 – 51).

Ответчик отказался от получения письма, что подтверждается письмом начальника Тульского почтамта Садовникова В.Г. от 19.10.2012 № 1368-СП, согласно которому заказное письмо с простым уведомлением № 300028 53 04968 8 от 23.08.2012 с адресом: 300041 г. Тула ООО «Столичный гламур» – возвращено в адрес отправителя 30.08.2012 года, ввиду отказа адресата от получения (т. 1, л. д. 52).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что датой сдачи-приемки выполненных работ следует считать 30.08.2012.

Доводы ООО «Столичный гламур» в дополнениях к апелляционной жалобе                (с учетом экспертного заключения) о том, что стоимость работ по отделке колон деревом, подлежащих оплате по договору от 01.03.2012 № 1/3 должны быть уменьшены на        302 500 рублей, отклоняются апелляционным судом.

Эксперт ОАО «Тулаоргтехстрой» в дополнениях от 21.11.2012 № 2 к заключению указал, что стоимость данных работ по договору от 01.03.2012 № 1/3 (пункт 12 приложения № 1) входит: устройство металлоконструкций, антикоррозийная окраска, стоимость материалов (бетон, профтруба, краска). Установить стоимость перечисленных работ и материалов ввиду отсутствия исполнительной документации, накладных на получение материалов, сертификатов качества и сметной документации, не представляется возможным.

Возражения ООО «Стенд-Принт» относительно экспертного и дополнительного заключения ОАО «Тулаоргтехстрой», подлежат отклонению апелляционным судом.

Проводивший экспертизу эксперт ОАО «Тулаоргтехстрой» Коновницын С.К., предупрежденный об уголовной ответственности (т. 4, л. д. 9, 26), в судебных заседаниях апелляционного суда 23.10.2013 и 05.11.2013 в соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ дал пояснения и исчерпывающие ответы  на устные и  письменные вопросы   (т. 4, л. д. 36) и возражения ООО «Стенд-Принт» относительно экспертного заключения (протокол от 23.10.2013 и от 05-12.11.2013, т. 4, л. д. 11 – 13, 45 – 48).

Экспертом Коновницыным С.К. в материалы дела представлен сертификат о калибровке средств измерений № 1906/10-4, согласно которому измерительный прибор (металлическая рулетка), применяемый экспертом в исследовании прошел 15.04.2013 проверку в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», и его рекомендуемый межкалибровочный интервал составляет 12 месяцев (т. 4, л. д. 40).

С учетом изложенного, апелляционным судом отклоняются возражения                       ООО «Стенд-Принт» о том, что металлическая рулетка не прошла соответствующей проверки.

В дополнениях от 21.11.2013 № 2 (т. 4, л. д. 59 – 64) к экспертному заключению, подготовленным по результатам дополнительной экспертизы, приведены расчеты и необходимые показатели, устранены арифметические неточности в произведенных экспертом расчетах в экспертном заключении (дополнениях № 1 к экспертному заключению), выводы дополнительной экспертизы обоснованы.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, ООО «Стенд-Принт» не представило доказательств, которые позволили бы усомниться в обоснованности экспертного заключения (с учетом дополнительного заключения № 2, т. 4, л. д. 59 – 64), либо свидетельствовали бы о неясностях в выводах эксперта.

На все письменные вопросы ООО «Стенд-Принт» (т. 4, л. д. 36) и замечания, изложенные в отзыве на экспертное заключение от 05.11.2013 (т. 4, л. д. 33 – 34) эксперт Коновницын С.К. дал мотивированные, полные ответы в судебном заседании суда апелляционной инстанции от 05.11.2013 (аудиозапись данного судебного заседания приобщена к материалам дела, т. 4, л. д. 44).

Возражения ООО «Стенд-Принт» на дополнительную судебную экспертизу              от 11.12.2013, изложенные в дополнительном отзыве (т. 4, л. д. 78 – 81) судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В экспертном заключении имеется подписка эксперта ОАО «Тулаоргтехстрой» Коновницына С.К. о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 3, л. д. 103).

То обстоятельство, что исследования проводились экспертом до даты (22.10.2013) дачи им подписки об уголовной ответственности не имеет правового значения, поскольку эксперт дает подписку в соответствии со статьей 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, а не за проведение исследования.

Возражения ООО «Стенд-Принт» о том, что дополнительное заключение оформлено с нарушениями требований статьи 86 АПК РФ (не отражены обязательные требования), отклоняются.

Суд апелляционной инстанции назначил дополнительную судебную экспертизу по делу по тем же вопросам в целях устранения в заключении эксперта имеющихся арифметических ошибок,  неясностей и противоречий без повторного   осмотра   (исследования) объекта экспертизы.  Данная цель достигнута, замечания указанные апелляционным судом в определении от 13.11.2013 экспертом в дополнительном заключении устранены, в том числе арифметические неточности по шестому вопросу.

Факт того, что исследования проводились экспертом без участия представителя ООО «Стенд-Принт» не свидетельствует о том, что заключение эксперта не соответствует, установленным законом требованиям.

АПК РФ не содержит императивных требований о том, что стороны в обязательном порядке должны присутствовать при экспертных исследованиях.              Часть 2 статьи 83 АПК РФ предусматривает право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, но не устанавливает обязанность эксперта уведомлять его об этом.

Действуя разумно и добросовестно при желании присутствовать при проведении экспертизы ООО «Стенд-Принт» могло уведомить об этом эксперта. Доказательств обращения к эксперту с целью участия представителей ООО «Стенд-Принт» при проведении экспертизы в материалы дела не представлено.

Кроме того из дополнения от 05.11.2013 к заключению эксперта (т. 4, л. д. 27 – 31) следует, что экспертом Коновницыным С.К. 01.11.2013 совместно с представителями ООО «Стенд-Принт» и ООО «Столичный гламур» были произведены повторные обмеры выполненных работ и определено их качество.

Возражения ООО «Стенд-Принт» в дополнительном отзыве на экспертизы (т. 4,        л. д. 78 – 81) относительно содержания исследовательской части заключения, выводов эксперта по произведенным работам (облицовка колонн деревом, устройство тентового покрытия, светопрозрачной перегородки) фактически дублируют вопросы истца, в том числе в письменном виде (вопросы № 5, 8, 11, т. 4, л. д. 36), которые были ранее заданы эксперту Коновницыну С.К. в судебных заседаниях 23.10.2013 и 05.11.2013.

Возражения ООО «Стенд-Принт» о том, что строительными нормами не предусмотрено понятие «грубое