Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2013 по делу n А23-4772/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

одного и того же уровня.

Подпункт (а) пункта 1 примечания 1 к субпозиции определяет полимеры с префиксом «поли» (например, полиэтилен и полиамид-6,6), как полимеры, в которых основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, составляют 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

Следовательно, с учетом примечания 4 к группе 39 и примечания 1 к субпозиции данной группы, для правильной классификации спорного товара необходимо определить сомономерное звено, преобладающее по массе над другими сомономерными звеньями. При этом  сомономерные звенья, составляющие полимеры, попадающие в те же товарные позиции, рассматриваются вместе так, как если бы они были единственным сомономерным звеном.

Таким образом, оценивая буквальное содержание вышеприведенных правовых норм, суд правомерно указал, что для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара в   той или иной подсубпозиции товарной позиции 3901 ТН ВЭД ТС определяющее значение имеет содержание мономерных звеньев.

С  целью обеспечения единообразия интерпретации и применения   ТН ВЭД Федеральная таможенная служба применяет Пояснения к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, которые утверждены  решением Комиссии таможенного союза от 18.11.2011 № 851.

В соответствии с названными Пояснениями к ТН ВЭД (ТОМ 6, РАЗДЕЛ VII. ГРУППА 39), действовавшими на момент принятия обжалуемых классификационных решений, в подсубпозиции 3901 10 100 0 и 3901 10 900 0 включаются только гомополимеры этилена, то есть полимеры с содержанием этилена 95 мас. % или более от общего содержания полимера. Сополимеры этилена и мономеров, кроме винилацетата (например, сополимеры этилена и пропилена), плюс смеси полимеров аналогичных составов, содержащих этилен в качестве преобладающего сомономера, включаются в товарные подсубпозиции 3901 90 100 0 - 3901 90 900 0 ТН ВЭД ТС.

Как установлено судом и следует из материалов дела, согласно экспертным заключениям от 16.01.2012 № 11-04/246, от 25.07.2012 № 1278-2012 образцы представленного на экспертизу товара (полимера) имеют массу мономерного звена менее 95 % (88, 3 – 88, 9), что позволяло таможенному органу,  используя специальные познания экспертов, классифицировать товар по коду ТН ВЭД 39019090009000 (с учетом изменений по коду) 3901 90 900 0.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 05.04.2013 в порядке статей 82-84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена комиссионная экспертиза,  право  проведения которой поручено эксперту Ленинградской областной торгово-промышленной палаты, г. Санкт-Петербург и эксперту филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Нижний Новгород.

На разрешение экспертов Арбитражный суд Калужской области поставил вопрос – определить содержание (в масс %) мономерных звеньев этилена, тип и содержание                         (в масс. %) сомономера от общего содержания полимера (сополимера).

Проанализировав  заключения экспертов от 17.05.2013 № 154-06-04859-13, 31.05.2013 № 593-2013, суд первой инстанции верно указал, что  они   содержат разные выводы по указанному вопросу.

Так, согласно заключению  эксперта    Ловчикова В.А. от 17.05.2013                          № 154-06-04859-13 содержание мономерных звеньев этилена в представленном образце полимера марки «SABIC 318В» составило 97, 54 ± 0, 98 масс. %  от общего содержания полимера.

В  соответствии с  заключением  эксперта Пастухова М.О. от  31.05.2013                    №  593-2013  исследуемый образец «SABIC LLDPE 318В» получен сополимеризацией этилена с бутеном-1, представляет собой линейный полиэтилен низкой плотности – сополимер этилена и бутена-1. Содержание мономерных звеньев бутена-1 – 10, 8 ± 1, 7 масс. %, мономерных звеньев этилена – 89, 2 ± 1, 7 масс. % от общего содержания сополимера.

Согласно дополнению к заключению эксперта Ловчикова В.А. от 25.06.2013                    № 154-06-04859-13 определить тип и содержание (в масс. %) сомономера от общего содержания полимера (сополимера) марки «SABIC 318В» не представляется возможным.  Названное  дополнительное заключение содержит ссылку на письмо Арбитражного суда Калужской области от 15.05.2013.

Вместе с тем,  как правильно отметил суд первой инстанции,  данное письмо не содержит каких-либо требований суда о предоставлении дополнительного заключения, в связи с чем счел обоснованными возражения представителя  Калужской таможни о            невозможности исследования дополнения к   экспертного заключению, которое  не соответствует  правилам, установленным  статьями 82-87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определяющими  порядок проведения и предоставления результатов экспертизы, а также статьями 19-24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Оценивая критически доводы заявителя о приоритете одной из методик,  которая  применялась при определении массовой доли мономерных звеньев в полимере (методика,  разработанная ООО «Полимер»), суд первой инстанции обоснованно указал, что три экспертизы,  результаты которых, по мнению заявителя,  являются недостоверными и опровергаются результатами иных экспертиз,  проведенных при рассмотрении других дел в арбитражных судах Российской Федерации, проводились с использованием различных методик, но результат оставался фактически одинаковым.

При этом  суд первой инстанции верно отметил, что  заключение эксперта Ловчикова В.А. по результатам комплексной экспертизы содержало неполный ответ на поставленные судом вопросы, примененная им методика «Методика измерения массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерно-магнитного резонанса 13С» с учетом внесенных в нее изменений в мае 2012  года не аттестована в соответствии с правилами                 ГОСТ Р 8563-2009 (приказ Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 № 1253-ст).

Таким образом, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что положенные в основу оспариваемого заявителем решения результаты нескольких экспертиз (за исключением выводов одного из экспертов,  участвовавшего в назначенной судом комиссионной экспертизе),  подтверждают законность принятого таможенным органом решения о классификации товара в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Довод подателя апелляционной жалобы о несогласии с позицией суда первой инстанции относительно результатов экспертного заключения в пользу ООО «Регент-Стретч», отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 05.04.2013 по настоящему делу назначена комиссионная экспертиза.

Согласно части 1 статьи 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом.

В нарушение указанной нормы эксперт Ловчиков В.А. провел единоличную экспертизу без объяснения причин.

Оценивая экспертное заключение эксперта Ловчикова В.А. от 17.05.2013                   № 154-06-04859-13, суд первой инстанции  пришел к правильному  выводу о том, что указанное заключение не является всесторонним и выполненным в полном объеме, поскольку не определен тип сомономерных звеньев, что свидетельствует о нарушении статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

Согласно экспертному заключению от 17.05.2013 № 154-06-04859-13 эксперт Ловчиков В.А. при производстве экспертизы применил «Методику измерения массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием ядерного магнитного резонанса 13С» (свидетельство об аттестации           № 01.00225/205-82-11).

В обоснование выбора указанной методики эксперт ссылается на то, что метод спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С (свидетельство об аттестации                      № 01.00225/205-82-11) является наиболее точным для количественного анализа и определения структур полимерных материалов.

Вместе с тем указанной методикой регламентируются сроки хранения исследуемых образцов не более 12 месяцев.

При этом срок хранения представленных образцов полимера значительно превысил указанный срок хранения, а следовательно, указанная методика в данном случае неприменима.

Кроме того,  согласно пункту 6.9 «ГОСТ Р 8.563-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Государственная система обеспечения единства измерений. Методики (методы) измерений», утвержденным приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 № 1253-ст, в методику измерений могут быть внесены изменения. Изменения вносит разработчик. Методики измерений с внесенными в них изменениями представляют на аттестацию, проводимую в соответствии с настоящим стандартом.

Как следует из материалов дела, «Методика измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С», утвержденная 27.12.2011 генеральным директором ООО «Полимер» Кмитой А.Р. изменена как в части используемых в ней терминов, так и в части числовых значений расчетных коэффициентов.

При этом из письма ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» от 29.08.2012 № 205-05/226 следует, что методика утратила силу 02.05.2012 в связи с внесением в нее указанных изменений.

Доказательств того, что методика аттестована в установленном порядке, обществом не представлено.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств аттестации измененной методики, что не отрицает и само общество, а ГОСТ Р 8.563-2009 содержит прямое указание на необходимость  аттестации в порядке, установленном стандартом, то ссылка общества на письмо Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.06.2013 № 120/14-1884 является несостоятельной.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции  принял  во внимание результаты экспертизы, проведенной по методике ядерного магнитного резонанса,  неаттестованной на территории Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Положениями статьи 8 Закона № 73-ФЗ предусмотрено, что ничто не может ограничить права эксперта в выборе методики измерений, кроме требования о достоверности и допустимости методов.

В основе указанной методики лежит международный стандарт ASTM D5017-96 (2009).

Согласно письму Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 16.01.2012 № 140-14/3  ASTM D5017-96 (2009) является стандартом Американского общества по материалам и испытаниям (ASTM International). Стандарты Американского общества по материалам  и их испытаниям,  в целом,  действительно не являются  ни национальными стандартами США, ни международными стандартами. Стандарты ASTM разрабатываются  и применяются добровольно. Они становятся обязательными с юридической  точки зрения только,   в случае цитирования  или  ссылки на данные документы в законодательных или подзаконных актах    государственных органов или когда на них даются ссылки в контрактах на поставку продукции или на предоставление услуг.

 Вместе с тем  в соответствии с Меморандумом о взаимопонимании по сотрудничеству в области стандартизации между Росстандартом и ASTM International предусмотрено использование стандартов, разработанных ASTM при разработке национальных стандартов Российской Федерации. Однако российского стандарта на основе ASTM D5017-96 (2009) в настоящее время не разработано.  

Вопрос использования данного стандарта для проведения экспертизы по поручению суда относится к компетенции судебных органов.

В  силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как установлено судом, из представленной при декларировании   контрактной документации, а именно   из протоколов   испытаний –  результат теста EN 10204-2/2, паспорта  безопасности вещества  ЛПЭНП SABIC  усматривается, что    продукт             Sabic 318B   произведен и  протестирован в соответствии со стандартом  ASTM.

При этом в    письме Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 16.01.2012 указано, что метод испытаний, изложенный в ASTM D5017-96 (2009), позволяет определить  молярный состав сополимеров, подготовленных из этилена и второго мономера алкен-1. Данный второй мономер может  включать  пропан, бутан-1, гексан-1, октан-1 и  4-метилпентан-1.  

Следовательно, в рассматриваемом случае  данная методика правомерно применена экспертом при проведении экспертизы.

Вместе с тем   в материалах дела имеются   два    результата таможенных  экспертиз, первая из них проведена  методом ЯРМ-спектроскопии с применением  стандарта ASTM D-5017 при  техническом  обеспечении эксперимента в Иркутском государственном университете  Минобрнауки на оборудовании данного научного центра (экспертиза         № 111-04/246),  повторная комиссионная  экспертиза – методом  ИК-Фурье спектрометрии, в г. Нижний Новгород с использованием  аттестованной методики                (экспертиза №  1278-2012). 

Кроме того,  судебная экспертиза  проведена также двумя методами ЯРМ-спектроскопии ASTM D-5017 и  методом  ИК-Фурье спектроскопии (эксперт           Пастухов М.О.).   При этом  результаты всех трех экспертиз подтверждают друг друга.

Более того,  представленные заявителем в материалы дела рецензии Кочемирского и Тарасевича также отмечают, что единственным в настоящее время прямым и точным методом измерения массовой доли  мономерных звеньев алкена в сополимерах этилена с алкенами является метод ядерного магнитного резонанса 13С. Методика ASTM D 5017 является  единственной, которая соответствует всем требованиям, предъявляемым  ВТО и действует в 140 странах мира.

Поскольку доказательств, опровергающих выводы эксперта,  основанные на указанной методике,  в материалы дела не представлено, о фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено, судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении эксперта