Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2013 по делу n А68-5539/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

52503-2005, СТБ 51.2.03-2000, что позволяет устанавливать ее  на объектах с повышенными требованиями к противовзломной защите (банки, магазины, офисы).   

Как следует из письменных пояснений ответчика, представленных во исполнение определения апелляционного суда (т. 4, л. д. 91) схема охраняемого объекта сторонами не составлялась по причине  отсутствия неопределенности в вопросе  границ и  внутренней планировки охраняемого объекта. Акты обследования  объекта  ответчиком не составлялись, предписаний о необходимости укрепления объекта  истцу не выдавалась.

  При таких обстоятельствах следует признать, что ответчик, осуществляя охрану объекта, не только был осведомлен об укреплении оконного проема объекта рольставней, но и признавал его надлежащим средством защиты, позволяющим оказывать охранные услуги в рамках заключенного договора.

В противном случае он не был лишен возможности как приостановить оказание охранных услуг, так и выдать  необходимые предписания  по  оборудованию объекта средствами защиты.

В соответствии со статьей  783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702–729) и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьями  779–782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Однако, доказательства того, что ответчиком предприняты все зависящие от него меры по предупреждению истца о неблагоприятных последствиях при невыполнении требований договора (не оборудовании  оконного проема решеткой),  в материалы дела не представлены. Акты обследования, в которых бы фиксировались выявленные нарушения по отсутствию укрепления объекта, сторонами при заключении спорного договора и на протяжении всего срока его действия не составлялись, и доказательства обратного из материалов дела не усматриваются.

В силу статьи  401 Гражданского кодекса  Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что  охранная организация, обладая профессиональными знаниями в области организации охраны в силу специфики своей деятельности, проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая препятствовала бы наступлению неблагоприятных последствий для заказчика, вызванных кражей его имущества из охраняемого ответчиком помещения.

Следовательно,  охранная организация, являясь профессиональным исполнителем охранных услуг, должна была организовать охрану таким образом, чтобы с учетом укрепленности объекта (т. е.  учитывая возможное время его взлома) так организовать работу своих мобильных групп, чтобы они смогли прибыть на место  совершения правонарушения до его окончания.

В настоящем случае ответчик  нарушил предусмотренное договором условие о времени прибытия мобильной группы на место совершения преступления после поступления к нему сигнала о срабатывании сигнализации.

Так, согласно пункту 5.6 договора охранная организация  должна была прибыть  к охраняемому  объекту не позднее, чем через 10 мин.

Между тем из показаний свидетеля Круглова А.В. (т. 1, л. д. 143), являющегося водителем ответчика следует, что сообщение о  срабатывании охранной сигнализации в магазине «Диона» поступило на телефон охранника   от дежурного Денисова Е.Л. в 04 час 40 мин 21.12.2011, после чего  он сразу же поехал  в сторону магазина и доехал до него за 11 мин.

Аналогичные показания дал и дежурный Денисов  Е.Л. (т. 1, л. д. 146), который указал, что охранник по телефону сообщил ему о приезде  мобильной группы  к объекту через 11 мин.

Из показаний охранника Плужникова  И.В. (т. 1, л. д. 156) следует, что  время  прибытия составило примерно 7-10 мин.

В письме СУ УВД  по г. Туле от 04.09.2012 (т. 1, л. д. 108) указано, что срабатывание сигнализации  в магазине «Диона»  произошло в 04 час 40 мин, при этом точное время прибытия на  объект группы задержания ответчика не установлено.

В представлении следователя СУ УМВД по г. Туле Сухинина П.В. от 28.02.2012 (т. 1, л. д. 152), адресованного ответчику, указывается на нарушение  графика прибытия мобильной группы на охраняемый объект, а именно – через 11 мин.

При таких обстоятельствах  следует признать, что ответчик с достаточной степенью достоверности не доказал  факта прибытия мобильной группы в предусмотренное договором время.

Довод заявителя  о недоказанности истцом  того, что причинение ущерба обусловлено  возможной задержкой  прибытия на объект группы задержания, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в данном случае именно ответчик, как лицо, осуществляющее охранную деятельность на профессиональной основе,  должен был прежде всего обеспечить  своевременное прибытие своих сотрудников на объект  в кратчайшее время после срабатывания сигнализации (в частности, определить  места дислокации своих групп максимальной приближенностью к охраняемому объекте).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта ненадлежащего  исполнения охранной организацией своих обязательств по договору, в результате которого у общества возникли убытки.

Определяя размер последних, суд апелляционной инстанции исходит из заключения судебной финансово-оценочной экспертизы, проведенной по делу ИП Крючковой М.В. (т. 7, л. д. 102).

Указанное заключение, в соответствии с определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013  проводилось на основе анализа аналогичных цен соответствующих производителей  товара на даты их приобретения обществом. Причиной этого явилось подтвердившееся в ходе проверки в суде апелляционной инстанции  заявление охранной организации о фальсификации первичных документов, представленных истцом в подтверждение стоимости похищенного товара и исключение этих документов из числа доказательств по делу (т. 7, л. д. 3, 37).

Между тем, учитывая, что представителями ответчика в суде апелляционной  инстанции не отрицался факт наличия товара в магазине в период оказания охранных услуг; активных действий по определению стоимости похищенного товара (после прибытия на место кражи) охранной организацией не предпринималось (доказательств  отказа ей истцом  в проведении инвентаризации похищенного имущества не имеется); принимая во внимание существование документов об учете товара в магазине (т. 3, л. д. 71), судебная коллегия, применительно к правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о невозможности отказа в возмещении убытков  только на том основании, что их размер не может быть определен с  разумной степенью достоверности (постановление от 06.09.2011 № 2929/11),    пришла к выводу о возможности  назначения оценочной экспертизы в целях определения размера ущерба по рыночным ценам  исходя из составленного  обществом перечня  и с учетом  представленных по нему  возражений ответчика (в отношении ряда позиций товара) (т. 6, л. д. 6).

Согласно заключению эксперта стоимость  имущества (согласно представленному  истцом  перечню (т. 1, л. д. 58-59) с учетом возражений  по нему ответчика (т. 6, л. д. 6)) исходя из аналогичных  цен  соответствующих производителей на указанные истцом  даты приобретения, составила 1 807 000 рублей (т. 7, л. д. 102-139).

Апелляционным судом не принимаются возражения   охранной организацией о невозможности проведения экспертизы по представленному истцом  перечню похищенного имущества с указанием на его составление  обществом  по первичным документам, признанным сфальсифицированными, поскольку ответчиком  подтвержден сам факт наличия товара в магазине и  не доказано, что в продаже находилось имущество иных производителей. Кроме того, в подтверждение  наличия товара в магазине истцом представлены документы о внутреннем учете товара (т. 5, л. д. 3-71).

Условиями пункта 5.3 договора  предусматривалась обязанность  ответчика возместить  ущерб после  представления заказчиком  постановления органа дознания, следствия или приговора суда, установившего факт ущерба, причиненного имуществу заказчика с подтверждением его размера  соответствующими документами и расчетом. При этом  условий о конкретном перечне таких документов в договоре не содержится.

Возражения  охранной организации относительно  невозможности предъявления к ней требований о возмещении убытков по причине  неисполнения  обществом пункта 5.2 договора, а именно  непредставления письменного заявления  для определения размера ущерба, не является  основанием для освобождения  от ответственности в виде  убытков, поскольку из буквального содержания договора это не следует.

Так,  указанным условием не определено, когда именно  должно быть подано  такое письменное заявление (в день хищения или через определенное время).

При этом само отсутствие письменного заявления не препятствовало ответчику  настоять на совместном с истцом определении размера убытков, тем более что пунктом 5.5 договора  предусматривалось освобождение  охранной организации от ответственности при отказе заказчика от проведения ревизии после совершения кражи.

 Из материалов дела усматривается, что сотрудники охранной организации находились на месте совершения хищения, значит могли  требовать  проведения инвентаризации (ревизии) с их участием. Из показаний генерального директора охранной организации Прокофьева Ю.В. (т. 1, л. д. 147-149) следует, что около 09 час 00 мин он находился в офисе и узнал о совершении хищения, прибыл на объект около 11 час 00 мин и был проинформирован о хищении  большого количества меховых изделий. 

Между тем требований о необходимости проведения ревизии им также не заявлялось.

Доказательств, подтверждающих, что ответчику  было отказано в проведении ревизии либо он не был допущен к ее проведению,  что в силу пункта 5.5 договора могло бы  являться основанием  для его освобождения  от ответственности,  материалы дела не содержат.

Таким образом, поскольку охранная организация является лицом,  осуществляющим профессиональную предпринимательскую деятельность в области охранных услуг,  риск совершения или несовершения  определенных действий в процессе этой деятельности, ложится на  нее одну (статья 2 Гражданского кодекса российской Федерации).

Довод  ответчика о том, что  рольставня, которая была установлена на оконном проеме, не имела механических повреждений после кражи и это свидетельствует о  возможном неполном ее закрытии  работниками истца при сдаче объекта под охрану,  носит предположительный характер и не может быть положен в основу  судебного акта.

Аргумент ответчика о том, что  за декабрь 2011 года истец подписал акт оказанных услуг без каких-либо возражений (т.1, л. д. 94), не свидетельствует о надлежащем  их оказании.

Применительно к  разъяснениям, содержащимся в информационном  письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 29.09.1999  № 48  «О некоторых вопросах судебной  практики, возникающих при рассмотрении  споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг»,  при рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных услуг, арбитражным судам необходимо руководствоваться положениями статьи 779  Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается.

По смыслу изложенного, для договоров возмездного оказания  услуг законом не предусмотрено обязательное составление актов сдачи-приемки (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.04.2008 № ВАС-5033/08, от 22.02.2011 № ВАС-1520/11, от 09.02.2011  № ВАС-398/11, от 15.12.2009 № ВАС-16631/09).

Кроме того, само по себе подписание актов, применительно к разъяснениям, изложенным  в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51, не лишает заказчика права  представить свои возражения по качеству.  

Таким образом, требование о взыскании убытков в виде реального ущерба заявлено истцом обоснованно и подлежит удовлетворению.

Отказывая во взыскании упущенной выгоды, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Постановлением Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996  № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (пункт  11).

Из материалов дела следует, что размер упущенной выгоды определен истцом  на основании заключения ООО «Консалтинг  и Оценка» (т. 1, л. д. 56) как  прибыль, не полученная  в результате  уменьшения объемов  реализации  товаров для перепродажи.

Однако доказательств  того, что  размер торговой наценки является реальным к получению, у истца имелись заявки на приобретение похищенного товара (предварительные договоры купли-продажи, договоры о рассрочке и т.п.), и он был бы реализован в случае несовершения кражи, не представлено.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания принятия необходимых мер для получения упущенной выгоды действующим законодательством возложено на истца.

Однако в данном случае обществом в материалы дела соответствующих доказательств не представлено (статьи  9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в