Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2013 по делу n А68-5539/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

22 ноября 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                        Дело № А68-5539/2012

Резолютивная часть постановления объявлена   18.11.2013

Постановление изготовлено в полном объеме    22.11.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей   Волковой Ю.А. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Некрасовой С.Е., при участии от истца – общества с ограниченной ответственностью «Эллада» (г. Тула,                                   ОГРН 1107154015396, ИНН 7107523408) – Чередниченко Ю.М. (доверенность от 27.09.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью  частной охранной организации «РосСпецОхрана» (г. Тула, ОГРН 1067103002735, ИНН 7103039274) – Мирошина К.А. (доверенность от 25.07.2012), в отсутствие третьего лица – индивидуального предпринимателя Яшева Валерия Савельевича, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эллада»   на решение Арбитражного суда Тульской  области от 29.12.2012 по делу                       № А68-5539/12 (судья Нестеренко С.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Эллада» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью частная охранная организация «РосСпецОхрана» (далее – охранная организация) о взыскании убытков в размере 2 658 150 руб., в том числе реального ущерба в размере 1 969 000 рублей и упущенной выгоды в размере 689 150 рублей (т. 1, л. д. 6–8).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением  охранной организацией  обязательств  по договору оказания охранных услуг от 20.12.2010 № 41, повлекших совершение хищения принадлежащего истцу имущества.

По ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Яшев Валерий Савельевич (далее – предприниматель)                           (ОГРНИП 304503629200096) (т. 4,   л. д. 20–21).

Решением суда от 29.12.2012 (т. 4, л. д. 35–44) в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован недоказанностью факта  ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя договорных обязательств по охране магазина и размера убытков. В обоснование отсутствия оснований для  применения к охранной организации ответственности в виде убытков суд сослался на непредставление  актов, подтверждающих  проведение сторонами мероприятий по технической укрепленности объекта; принятие охранной организацией  объекта под охрану без установки  решетки на остекленном оконном проеме; проведение инвентаризации утраченного имущества в отсутствие представителей охранной организации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить (т. 4, л. д. 46–48). Ссылаясь на положения  пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что условием возможного освобождения охранной организации от ответственности в виде возмещения убытков могло бы являться только  наличие непреодолимой силы. Отмечает, что помещение  было оборудовано охранной сигнализацией,  срабатывающей в случае  механического повреждения  остекленных проемов. Считает не основанным на материалах дела  вывод о том, что рольставня на оконном проеме  в момент совершения кражи не была закрыта. Выражает несогласие с  недоказанностью размера убытков, ссылаясь на заключение специалиста от 27.03.2012 № 1-27/03-2012. Указывает, что сотрудники ответчика имели возможность принять участие в проведении ревизии, поскольку находились на объекте  непосредственно после совершения кражи. Считает неправомерным исключение судом из числа доказательств документов, представленных в обоснование размера ущерба.

В отзыве охранная организация просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Ссылается на пункт 5.5 договора, согласно которому  ответчик освобождается от  возмещения ущерба в случае, если кража  совершена путем проникновения на объект через стеклянные проемы, не укрепленные решетками в охраняемое время.  Считает  необоснованным довод истца о том, что  предметом договора является  обеспечение сохранности материальных ценностей, отмечая, что существо  услуг заключается в  совершении исполнителем  определенных действий (деятельности). Обращает внимание на отсутствие  письменного заявления истца о наличии ущерба в день кражи или непосредственно после него, отмечая, что претензия  о возмещении ущерба в адрес ответчика направлена через пять  дней после проведения инвентаризации. Оценивает акт инвентаризации, сличительные ведомости и отчеты продавца о продажах как недопустимые доказательства ввиду их одностороннего характера. Указывает на наличие неточностей в этих документах и  непредставление  истцом доказательств проведения последней (до момента кражи) инвентаризации.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в суд апелляционной инстанции  представителя не направило.    

С учетом мнений представителей сторон  судебное разбирательство  проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании  представители сторон поддержали свои позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Определениями суда апелляционной инстанции от 18.04.2013 (т. 6) и от 01.08.2013 (т. 7, л. д. 71) производство по делу приостанавливалось в связи с назначением  почерковедческо-технической и оценочной экспертиз. 

Представитель охранной организации заявил о фальсификации экспертного заключения по определению размера ущерба (т. 7, л. д. 102), сославшись на то, что перечень имущества, на основании которого  экспертом определялся  размер ущерба, составлен на основании недостоверных (признанных сфальсифицированными) первичных документов.

Суд апелляционной инстанции считает невозможным рассмотрение данного заявления по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, поскольку из буквального  толкования указанной процессуальной нормы следует, что заявление о фальсификации может быть сделано лицом, участвующим в деле в отношении доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

Заключение эксперта, как  доказательство, не  представляется  лицом, участвующим в деле, а сам  эксперт к  лицам, участвующим в деле, не относится (статья 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 54  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт входит в состав иных участников арбитражного процесса, которые содействуют осуществлению правосудия.

Таким образом, в отношении экспертного заключения не может быть  сделано  заявление о фальсификации по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене, а исковые требования – частичному удовлетворению.

Как видно из материалов дела, между обществом (заказчик) и охранной организацией  заключен договор на оказание охранных услуг  от 20.12.2010 № 41, согласно которому охранная организация приняла под охрану  имущество заказчика согласно схемы  объекта, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Гоголевская, 62 (магазин), путем технических средств с использованием маршрутных групп охраны (МГО) в охранное время с 20-00 до 10-00.

Пункты 3.1, 3.2, 5.6 договора  предусматривают обязанность охранной организации  обеспечить прибытие МГО на охраняемый объект при  срабатывании сигнализации; вызвать  ответственного представителя заказчика  при наличии признаков проникновения или срабатывания сигнализации на  охраняемом объекте, обеспечить охрану  объекта группой МГО, незамедлительно сообщить в  дежурную часть РОВД.

В пункте 5.1 договора    установлена  ответственность охранной организации  по возмещению ущерба, причиненного имуществу заказчика,   неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязанностей.  

В период времени с 19 час 00 мин 20.12.2011 по 05 час 44 мин 21.12.2011  из охраняемого  объекта – мехового салона «Диона» по адресу: г. Тула, ул. Гоголевская, 62  неизвестными лицами совершено хищение имущества – меховых изделий из норки, принадлежащих  обществу. Хищение произошло путем проникновения  в помещение магазина  через разбитое окно, выходящее на проезжую часть дороги.

По данному факту 28.12.2011 СУ УМВД России по г. Туле возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного пунктом «б» части  4 статьи  158  Уголовного кодекса  Российской Федерации (т. 1, л. д. 50).

Группа реагирования, направленная ответчиком, прибыла к охраняемому объекту после того как преступники,  похитившие меховые изделия, скрылись с места преступления.

Согласно акту инвентаризации от 21.12.2011 (т. 1, л. д. 48) и постановлению  о возбуждении уголовного дела от 28.12.2011 № 55-1-0639-11 (т. 1, л. д. 50) убытки  общества  составили 1 969 000 рублей.

Ссылаясь на то, что охранная организация  является лицом,  ответственным за причинение истцу убытков в сумме похищенных меховых изделий, общество  обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, на момент хищения  магазин  истца находился под охраной ответчика.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно пунктам 5.1–5.3  договора охранная организация обязана возместить  заказчику ущерб,  причиненный имуществу  заказчика неисполнением или ненадлежащим исполнением обязанностей по настоящему договору. При наличии письменного заявления заказчика о причиненном ущербе ответственные представители сторон  обязаны немедленно после прибытия на место  происшествия участвовать  в определении размера ущерба на основании сопоставления  остатков товарно-материальных ценностей и денежной наличности с данными бухгалтерского учета. Охранная организация возмещает ущерб после  представления заказчиком постановления органов дознания, следствия или  приговора суда,  установившего факт ущерба, причиненного имуществу  заказчика. 

Пунктом 5.5 договора закреплено, что охрана освобождается  от ответственности лишь в случаях, когда докажет отсутствие своей вины. В частности,  охрана не несет ответственности за  разбитие остекленных проемов, если это не связано с проникновением на охраняемый объект; за оставленное  в охраняемом помещении личное  имущество работников заказчика; за ущерб  при неисполнении  заказчиком своих обязанностей по  договору (пункт 4); в случае отказа  заказчика от проведения ревизии после совершения кражи; за имущественный ущерб, причиненный третьим лицам; за кражу, если она совершена  путем проникновения сторонних лиц через остекленные проемы, полы, потолки, которые  не были укреплены решетками в охраняемое время.

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Возражая против предъявленных требований, охранная организация сослалась на то, что общество не обеспечило укрепленности объекта решетками на окнах, в связи с чем  охранная организация не несет ответственности  за совершенную кражу.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с такой позицией  ответчика.

Действительно, пунктом 5.5 договора предусматривалось освобождение  охранной организации от ответственности в случае кражи, если она  совершена путем проникновения  посторонних лиц через  остекленные проемы,  полы, потолки, которые не были укреплены решетками в охраняемое время.

При этом пунктом 4.1 договора на заказчика возлагалась обязанность  оборудовать объект  в соответствии с актом обследования для принятия под охрану,  выполнять предписания актов проверки технической укрепленности  и технического состояния  средств сигнализации на объекте. В пункте 1.1 договора предусматривалось принятие охранной организацией под охрану объекта  согласно схеме объекта.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что остекленный проем, через который было совершено проникновение,  был оборудован не решеткой, а рольставней (протокол осмотра места происшествия – т. 1, л. д. 122).

Согласно представленному истцом в материалы дела ответу производителя рольставни –  ООО «Стройтехторг» от  04.10.2012 (т. 2, л. д. 5), защитная рольставня, установленная в магазине «Диона», изготовлена из экструдированного профиля АЕR, сертифицированного  на классы устойчивости ко взлому Р3 и Р4 в соответствии с ГОСТ Р 52502-2005, ГОСТ Р