Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013 по делу n А62-699/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

модели ответчиком, приведенного в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

Из материалов дела видно, что, отрицая выпуск кабельной продукции согласно лицензионному договору, ответчик указывал на производство этой продукции по собственно разработанным ТУ 3500-004-12350648-10.

По ходатайству истца судом первой инстанции  была назначена судебная патентно-технологическая экспертиза (определение от 27.05.2011) на предмет определения наличия в продукции ответчика признаков, содержащихся в независимом пункте формулы полезной модели истца (свидетельство № 20407 «Силовой кабель» с приоритетом от 14.06.2001 и сроком действия до 14.06.2014).

Согласно заключению эксперта Абрамовой И.П. от 26.12.2011 сравнительный анализ признаков силового кабеля по свидетельству № 20407 и продукции, изготовленной по ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыведением», использован каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся формулы полезной модели (свидетельство на полезную модель № 20407 «Силовой кабель» с приоритетом от 14.06.2001 и сроком действия до 14.06.2014 в варианте, предусматривающем наличие ионала с дифенилолпропаном в соотношении 3:1-1:3  – 0,4-1 в составе материала изоляции и оболочки силового кабеля.

В соответствии с дополнительной экспертизой Абрамовой И.П. от 05.05.2012 использование в продукте (кабельной продукции), изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» на основании ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыделенияем» изоляции (пластиката кабельного поливинилхлоридного марки       И40-13А) не является совершенствованием относительно полезной модели по патенту       № 20407, поскольку кабельная продукция, в которой используется пластикат И40-13А, имеет худшие показатели по дымообразованию и газовыделению, и это не влияет на вывод эксперта в заключении от 26.12.2011 по вопросу, поставленному в определении суда от 27.05.2011.

Использование в продукте (кабельной продукции), изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» на основании ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыделением» изоляции (пластиката кабельного поливинилхлоридного марки И40-13А) является иным техническим решением, известным их уровня техники, не относящимся к полезной модели по патенту № 20407. Однако, данное обстоятельство не влияет на вывод эксперта в заключении от 26.12.2011 по вопросу, поставленному в определении суда от 27.05.2011, поскольку в материалах, представленных на экспертизу, отсутствуют сведения, исключающие использование поливинилхлоридного пластиката пониженной пожароопасности, использующегося для изоляции жил и внешней оболочки рассматриваемых силовых кабелей в период времени с 01.07.2010.

Использование в продукте (кабельной продукции), изготовленной обществом с ограниченной ответственностью «Конкорд» на основании ТУ 3500-004-12350648-10 «Кабели силовые и контрольные, не распространяющие горение, с понижением газо- и дымовыделением» заполнителя междужильного пространства марки ПК-2 не является совершенствованием либо иным техническим решением относительно полезной модели по патенту № 20407 «Силовой кабель», которые могли бы повлиять на вывод эксперта в заключении от 26.12.2011 по вопросу, поставленному в определении от 27.05.2011. Указанный вывод был сделан в отношении совокупности признаков, содержащихся в незаивисимом пункте формулы полезной модели по патенту Российской Федерации   № 20407, в то время как размещение заполнителя междужильного пространства марки ПК-2 в силовом кабеле не исключает в нем другие признаки, в частности, признаки, содержащиеся в независимом пункте формулы полезной модели по патенту Российской Федерации № 20407.

При этом в описании к полезной модели по свидетельству Российской Федерации № 2040 полезная модель охарактеризована в следующем виде:

1. Силовой кабель, содержащий скрученные в одном направлении токопроводящие жилы, каждая из которых покрыта изоляцией из поливинилхлоридного пластиката, отличающийся тем, что изоляция и внешняя оболочка выполнена из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс. ч.:

Поливинилхлорид                                        100

Сложноэфирный пластификатор                40-55

Свинцовый стабилизатор                            5-7

Антипирен-дымоподавитель                       60-130

Ионол с дифенилолпропаном

в соотношении 3:1-1:3                                  0,4-1

и/или

Двуокись титана с каолином

дегидратированным в соотношении

 2:1-1:2                                                            10-20;

2. Кабель по п. 1, отличающийся тем, что он дополнительно снабжен броней, наложенной поверх скрученных токопроводящих жил.

3. Кабель по пп. 1 и 2, отличающийся тем, что он дополнительно содержит внутреннюю оболочку и выполненную из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс. ч.:

Поливинилхлорид                                        100

Сложноэфирный пластификатор                60-80

Свинцовый стабилизатор                            3-6

Антипирен-дымоподавитель                       120-520

Ионол с дифенилолпропаном

в соотношении 3:1-1:3                                 

и/или

Двуокись титана с каолином

дегидратированным в соотношении

 2:1-1:2                                                            10-20.

Вышеуказанное свидетельствует, что, кроме конструктивных элементов полезной модели указаны и химические составляющие поливинхлоридного пластиката, из которого выполняется изоляция и внешняя оболочка.

При этом в экспертных заключениях эксперта Абрамовой И.П. от 26.12.2011 и от 05.05.2012 химические составляющие изоляции и внешней оболочки кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд», предметом исследования не были.

Кроме того, в экспертом заключении от 26.12.2011 эксперт Абрамова И.П. указала, что в документе Д6, который является ответом предприятия ОАО «Владимирский химический завод» (ВХЗ) на письмо ООО «Конкорд» исх. № 264 от 10.10.2011, отмечено, что в период 2004 – 31.05.2011 предприятие ОАО «ВХЗ» осуществляло производство для оболочки ООО «Конкорд» поливинилхлоридного пластиката пониженной пожароопасности и дымовыделения для изготовления изоляции и оболочки. Приведен следующий состав поливинилхлоридного пластиката:

Поливинилхлорид                                        100 масс.ч

Сложноэфирный пластификатор                40-55 масс.ч

Свинцовый стабилизатор                            5-7 масс.ч

Антипирен-дымоподавитель                       60-130 масс.ч

Ионол с дифенилолпропаном  в соотношении 3:1-1:3 – 0,4-1.

При этом из буквального содержания письма ОАО «Владимирский химический завод» (т. 4, л. д. 65) следует, что ОАО «ВХЗ» осуществляет производство поливинилхлоридного пластиката, предназначенного для изготовления изоляции, защитных оболочек и внутреннего заполнения проводов и кабелей, эксплуатирующихся в условиях, требующих повышенной пожаробезопасности, нераспространения горения при прокладке в пучках, пониженного дымовыделения (ТУ 2246-473-05761784-2004).

В период 2004 – 31.05.2011 пластикат для изготовления изоляции (ППИ 30-30, ППИ 30-35); защитных оболочек (ППО 30-32, ППО 30-35); внутреннего заполнения                 (ППВ 28, ППВ 32) производился в соответствии с условиями лицензионного договора               № 1924/03 (дата регистрации в Роспатенте 09.07.2003 № 17051/03). Состав поливинилхлоридного пластиката для изоляции и внешней оболочки:

Состав поливинилхлоридного пластиката

Масс.ч.

Поливинилхлорид

100

Сложноэфирный пластификатор

40-55

Свинцовый стабилизатор

5-7

Антипирен-дымоподаватель

60-130

Ионол с дифенилолпропаном в соотношении 3:1 – 1:3

0,4-1

Поскольку указанное свидетельствовало о недостаточной полноте экспертного заключения и его противоречии материалам дела, судом апелляционной инстанции определением от 07.12.2012 была назначена дополнительная комплексная судебная экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО «Центр Патентных судебных экспертиз» Ермаковой Е.А. и эксперту Пономаревой Н.Г.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Каков химический состав элементов кабеля (оболочка, наполнитель междужильного пространства, изоляция), производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407), и кабеля, производимого по ТУ 3500-004-2350648-10, разработанным ООО «Конкорд»? В чем сходство и в чем отличия?

2. Использованы ли в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-2350648-10, разработанным ООО «Конкорд», все признаки полезной модели № 20407, исключительное право на использование которой принадлежит ОАО «ВНИИКП», а именно: 1. Силовой кабель, содержащий скрученные в одном направлении токопроводящие жилы, каждая из которых покрыта изоляцией из поливинилхлоридного пластиката, отличающийся тем, что изоляция и внешняя оболочка выполнена из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс.ч.:

Поливинилхлорид                                        100

Сложноэфирный пластификатор                40-55

Свинцовый стабилизатор                            5-7

Антипирен-дымоподавитель                       60-130

Ионол с дифенилолпропаном

в соотношении 3:1-1:3                                  0,4-1

и/или

Двуокись титана с каолином

дегидратированным в соотношении

 2:1-1:2                                                            10-20;

2. Кабель по п.1, отличающийся тем, что он дополнительно снабжен броней, наложенной поверх скрученных токопроводящих жил.

3.Кабель по пп. 1 и 2, отличающийся тем, что он дополнительно содержит внутреннюю оболочку и выполненную из поливинилхлоридного пластиката, включающего, масс. ч.:

Поливинилхлорид                                        100

Сложноэфирный пластификатор                60-80

Свинцовый стабилизатор                            3-6

Антипирен-дымоподавитель                       120-520

Ионол с дифенилолпропаном

в соотношении 3:1-1:3                                 

и/или

Двуокись титана с каолином

дегидратированным в соотношении

 2:1-1:2                                                            10-20.

По результатам дополнительной комплексной судебной экспертизы, эксперт Ермакова Е.А. пришла к выводам, что ТУ 16.К71-310-2001, разработанные ОАО «ВНИИКП», и ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд», содержат указания на использование различных марок материалов для изоляции жил и заполнения междужильного пространства, при этом в обоих документах используется одна и та же марка материала для выполнения внешней оболочки – ППО 30-35; в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд», не использован признак независимого пункта формулы полезной модели, а именно, не использован приведенный в формуле состав пластиката для изоляции токопроводящих жил, не выявлено использование в составе пластиката антипиренадымоподавителя, ионола с дифенилолпропаном и/или двуокиси титана с каолином дегидратированным.

В  свою очередь эксперт Пономарева Н.Г. пришла к выводам, что сходство химического состава элементов силового кабеля (оболочка, наполнитель, междужильного пространства, изоляция) производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407) и кабеля, производимого по                                    ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд», имеется по всем признакам, отличий в химическом составе элементов силового кабеля, производимого по                   ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407) и кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд»,  не усматривается; в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанные ООО «Конкорд»,   использованы все признаки полезной модели № 20407 в порядке пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

С учетом наличия противоречий в выводах экспертов, судом апелляционной инстанции определением от 24.05.2013 была назначена повторная комплексная судебная экспертиза, производство которой поручено судебному эксперту Федерального бюджетного учреждения Тамбовской лаборатории судебной экспертизы Виноградову С.Д. и патентоведу Тамбовской областной торгово-промышленной палаты Кузнецовой М.Ю.

По результатам повторной комплексной судебной экспертизы, эксперт       Виноградов С.Д. (т. 13, л. д. 37-41) пришел к выводам, что элементы силового кабеля, производимого по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» имеет следующий состав: оболочка: поливинилхлорид – 100 в.ч., ДОФ (сложноэфирный пластификатор) – 36 в.ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в.ч., гидроокись алюминия (антипирен) – 24 в.ч., соединения кальция – 22 в.ч., окись цинка – 3 в.ч.; наполнитель междужильного пространства: полиэтилен – 100 в.ч., гидроксид магния (антипирен) –    250 в.ч., карбонат кальция – 150 – 150 в.ч., полиизобутилен – 25 в.ч., стеариновая кислота – 5 в.ч.; изоляция: поливинилхлорид – 100 в.ч., ДОФ (сложноэфирный пластификатор) – 50 в.ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в.ч., соединение кальция – 2 в.ч.

Сходство рецептур силового кабеля, производимого по ТУ 16.К71-310-2001, разработанным ОАО «ВНИИКП» (полезная модель № 20407) и кабеля, производимого по                                   ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» только в использовании общепринятых компонентов для ПВХ пластикатов – ДОФ, ТОСС, отличием является наличие междужильного наполнителя из полиолефиновой композиции и не использование в составах пластиката – ионала с дифенилолпропаном и двуокиси титана с каолином дегидратированным.

По результатам проведенной экспертизы патентовед Кузнецова М.Ю. пришла к следующему выводу: : в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» не использованы все признаки независимого пункта 1 формулы полезной модели   № 20407, исключительное право на использование которой принадлежит ОАО «ВНИИКП»

В частности, в кабельной продукции, производимой по ТУ 3500-004-12350648-10, разработанным ООО «Конкорд» не использованы следующие признаки независимого пункта