Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013 по делу n А62-699/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

13 ноября 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А62-699/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01.11.2013

Постановление в полном объеме изготовлено  13.11.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Можеевой Е.И., судей Дайнеко М.М и Сентюриной И.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Королёвой А.А., при участии в судебном заседании до перерыва (23.10.2013) от истца – открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» – Зуйкова С.А. (доверенность от 10.04.2013),  Павлова А.В. (доверенность № ИС-1/173д-13 от 01.04.2013), Юрьевой О.Е. (доверенность от 10.04.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» – Галактионова А.С. (доверенность от 01.04.2013), Быковского А.В. (доверенность от 01.04.2013), Киселева И.С. (доверенность от 01.04.2013), после перерыва (29.10.2013)   от истца открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности»  –  Мартыненко Т.С. (доверенность № ИС-1/129д-13 от 25.03.2013), Никитина А.В. (доверенность № ИС-1/130д-13 от 25.03.2013), Юрьевой О.Е. (доверенность от 10.04.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» Галактионова А.С. (доверенность от 01.04.2013), Быковского А.В. (доверенность от 01.04.2013), Киселева И.С. (доверенность от 01.04.2013), после перерыва (01.11.2013)  от истца – открытого акционерного общества «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» Мартыненко Т.С. (доверенность № ИС-1/129д-13 от 25.03.2013), Никитина А.В. (доверенность № ИС-1/130д-13 от 25.03.2013), Юрьевой О.Е. (доверенность от 10.04.2013), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Конкорд» – Галактионова А.С. (доверенность от 01.04.2013), Быковского А.В. (доверенность от 01.04.2013), Киселева И.С. (доверенность от 01.04.2013), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Конкорд»                                               (г. Смоленск, ОГРН 1026701430623, ИНН 6730005732) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 22.08.2012 по делу № А62-699/2011 (судья Яковлев Д.Е.), установил следующее.

Открытое акционерное общество «Всероссийский научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт кабельной промышленности» (далее – ОАО «ВНИИКП», истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Конкорд» (далее – ООО «Конкорд», ответчик) о признании действий ООО «Конкорд» по выпуску (производству) продукции (кабель по ТУ 3500-004-12350648-10) в период с 01.07.2010 по 31.12.2010 нарушением исключительного права ОАО «ВНИИКП» на результат интеллектуальной деятельности, защищенный свидетельством на полезную модель № 20407 от 14.06.2001, и взыскании убытков в сумме 2 869 965 рублей, с публикацией решения суда в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Решением суда от 22.08.2012 исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован доказанностью материалами дела факта нарушения ответчиком исключительных прав истца, обоснованностью размера убытков.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда от 22.08.2012 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своей позиции ссылается на недоказанность нарушения исключительных прав истца и причинения убытков в заявленном размере. Отмечает, что выводы эксперта Абрамовой И.П. основаны исключительно на письме ОАО «Владимирский химический завод» от 21.10.2011              № 080-8071. Указывает на искажение экспертом действительного содержания данного письма. Ссылается на то, что эксперт уклонился от исследования такого конструктивного элемента как заполнитель междужильного пространства. Считает расчет истца необоснованным.

В судебных заседаниях 23.10.2013 и 29.10.2013 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

В судебном заседании апелляционной инстанции от представителя истца поступило письменное заявление о фальсификации образца силового кабеля типа     ВВВГнг (А)-LS, представленного ответчиком для производства экспертизы, которое просил проверить путем проведения экспертизы, поставив перед экспертом следующий вопрос: обладает ли силовой кабель, имеющий химический состав: оболочка: поливинилхлорид – 100 в. ч., ДОФ (сложный пластификатор)  – 36 в. ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в. ч., гидроокись алюминия (антипирен) – 24 в. ч., соединение кальция – 22 в. ч., окись цинка – 3 в. ч.; наполнитель междужильного пространства: полиэтилен – 100 в. ч., гидроксид магния (антипирен) – 250 в. ч., карбонат кальция – 150 в. ч., полиизобутилен – 25 в. ч., стеариновая кислота – 5 в. ч.; изоляция: поливинилхлорид – 100 в. ч., ДОФ (сложноэфирный пластификатор) – 50 в. ч., ТОСС (свинцовый стабилизатор) – 2 в. ч., соединение кальция – 2 в. ч., свойствами силового кабеля не распространяющего горение с пониженным газо- и дымовыделением исполнения ВВВГнг (А)-LS? Производство экспертизы просил поручить эксперту Ванькину В.Г., работающим начальником производственного отдела ОАО «НП «Подольсккабель».

Заявление истца о фальсификации доказательств и назначении судебной экспертизы отклонено арбитражным апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Под фальсификацией следует понимать подделку либо фабрикацию вещественных или письменных доказательств, касающихся обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу.

Истец в своем заявлении о фальсификации не указал на то, в чем конкретно выразилась фальсификация образца силового кабеля типа ВВГнг (А)-LS, представленного ответчиком для производства экспертизы.

В рассматриваемом случае истцом, по сути, оспаривается не достоверность названного кабеля, а последний просит дать оценку его свойствам.

Более того, в ходе рассмотрения указанного заявления установлено, что образец кабеля утрачен в процессе исследования (письмо Федерального бюджетного учреждения Тамбовская лаборатория судебной экспертизы от 04.089.2013 № 05-2893 (т. 13, л. д. 28), а оставшаяся часть спорного кабеля ответчиком продана ООО «Элекон» по товарной накладной от 17.12.2012 № 3179. Согласно проведенной ООО «Элекон» проверки было установлено, что данная партия продукции по состоянию на 31.10.2013 реализована полностью (письмо от 31.10.2013 № 12/10).

При таких обстоятельствах судебная коллегия пришла к выводу о том, что заявленное истцом ходатайство о фальсификации спорного кабеля не соответствует смыслу понятия «фальсификация», закрепленному в статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

При этом данное ходатайство  заявлено истцом только после ознакомления с материалами дела и установлением обстоятельств того, что представленный для проведения экспертизы образец кабеля утрачен в процессе исследования (т. 13, л. д. 28, 29).

Более того, на момент рассмотрения вышеуказанного заявления истца заявляемая экспертиза уже фактически проведена экспертом Ванькиным В.Г., что подтверждается представленным истцом суду апелляционной инстанции заключением, которое, как пояснил представитель истца, было выполнено последним на основании гражданско-правового договора.

 При таких обстоятельствах, учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции расценивает действия истца как злоупотребление своими процессуальными правами.

Представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, производство которой просил поручить эксперту Григорьевой Т.В., Андреевой М.Ю., Андреевой А.И.

Заявленное истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы отклонено судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Заключение эксперта Федерального бюджетного учреждения Тамбовская лаборатория судебной экспертизы Виноградова С.Д. и экспертное заключение патентоведа Тамбовской областной торгово-промышленной палаты Кузнецовой М.Ю. содержат полные и исчерпывающие ответы на все вопросы, поставленные перед экспертами судом, являются достаточно ясными, не вызывают у суда сомнений в обоснованности, не содержат противоречий, в связи с чем принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства на основании части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика поддержали доводы жалобы, представители истца возражали против доводов жалобы.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы  апелляционной     жалобы и возражений на неё, заслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец является обладателем исключительных прав по свидетельству на полезную модель № 20407 «Силовой кабель» с приоритетом от 14.06.2001 (зарегистрировано в Государственном реестре полезных моделей Российской Федерации 27.10.2001 (т. 1, л. д. 31).

Действие патента продлено до 14.06.2014 (приложение к патенту (т. 1, л. д. 34).

Между ОАО «ВНИИКП» (лицензиар) и ООО «Конкорд» (лицензиат) заключен лицензионный договор № 1934/04 с изменениями,  согласно которому лицензиар предоставляет лицензиату на срок действия договора и за вознаграждение неисключительную лицензию на использование полезных моделей (приложение 1), в том числе силовой кабель по свидетельству на полезную модель № 20407, с целью изготовления и продажи продукции. Лицензиар передает лицензиату необходимую документацию. Лицензиат обязался уплачивать помимо единовременных платежей также текущие отчисления (роялти) в размере 1,5 % от фактической продажной цены продукции по лицензии, изготовленной и реализованной лицензиатом в течение отчетного периода. (т. 1, л. д. 15-30),

В связи с прекращением с 01.07.2010 ответчиком выплаты была проведена проверка завода – лицензиата и составлен отчет от 06.10.2010 (т. 1, л. д. 88).

Ссылаясь на нарушение своих исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, защищенный свидетельством на полезную модель                    от 14.06.2001 № 20407, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 1345 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы являются патентными правами.

Пунктами 1, 2 статьи 1354 Кодекса предусмотрено, что патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец удостоверяет приоритет изобретения, полезной модели или промышленного образца, авторство и исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Охрана интеллектуальных прав на изобретение или полезную модель предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения или соответственно полезной модели. Для толкования формулы изобретения и формулы полезной модели могут использоваться описание и чертежи (пункт 2 статьи 1375 и пункт 2 статьи 1376 Кодекса).

Патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2, 3 статьи 1358 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1358 Кодекса изобретение или полезная модель признаются использованными в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до совершения в отношении соответствующего продукта или способа действий, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 9.8.1.4 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на полезную модель и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на полезную модель, утвержденного Приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 29.10.2008 № 326, независимый пункт формулы полезной модели характеризует полезную модель совокупностью ее признаков, определяющей объем испрашиваемой правовой охраны, и излагается в виде логического определения объекта полезной модели.

Из изложенных в указанных правовых нормах требований следует, что для установления факта использования ответчиком полезной модели необходимо установить использование каждого, а не отдельного признака полезной