Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2008 по делу n А09-919/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

web: www.20aas.arbitr.ru;         e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула                                                                                                                                                                                                                     

26 сентября 2008 года                                                                         Дело А09-919/2008-33

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено    26 сентября 2008 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Стахановой В.Н.,                                                                   

судей                                     Тимашковой Е.Н., Тучковой О.Г.,                   

при ведении протокола судебного заседания  судьей Стахановой В.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер               20АП-2750/2008) Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области

на решение Арбитражного суда Брянской области

от 03.07.2008 по делу № А09-919/2008-33 (судья Халепо В.В.), принятое

по заявлению ООО «ЦентрТелеком» в лице Брянского филиала

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей:       

от заявителя: Машутин В.В. – начальник службы правового обеспечения по доверенности от 01.07.2008  №138,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЦентрТелеком» в лице Брянского филиала (далее – ООО «ЦентрТелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее – Управление) о признании недействительными решения и предписания от 16.11.2007.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 03.07.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить судебный акт.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд пришел к выводу, что неявка представителя Управления не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы  по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие его представителя.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в газете «Экспресс реклама» №37 (368) от 23.09.2007 на странице 32 была размещена рекламная информация ОАО «ЦентрТелеком» о проведении акции «Интернет движение DOMOLINK»:

«Интернет движение ДОМОЛИНК

с 10 сентября по 31 октября

подключайся и получай МОДЕМ!

все, кто подключатся на тарифные планы, начиная

с FiyLink - получат ADSL 2+модем!!!».

16.11.2007 Управлением вынесено решение, которым реклама ОАО «ЦентрТелеком», размещенная в газете «Экспресс реклама» №37 (368) от 23.09.2007 на странице 32, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч.7 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

16.11.2007 Обществу выдано предписание о прекращении нарушений, которым ОАО «ЦентрТелеком» вменялось в  обязанность впредь при проведении рекламной акции «Интернет движение DOMOLINK» не допускать нарушения ч.7 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

Не  согласившись  с  указанными  решением и предписанием,  ОАО «ЦентрТелеком» обратилось арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции  правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Объект рекламирования, согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, определяется как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения   или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, не допускается (ч.7 ст. 5 Закона о рекламе).

В силу ч. 1 ст. 33  указанного закона антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

 Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ( п.1 ч. 3  ст. 33 Закона о рекламе).

В соответствии с п.п.3-5 ст.36 названного закона предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы.

В силу п.44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных  постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила),  при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание:

о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

об отмене или изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления.

Предписание подлежит исполнению в установленный в нем срок.

Неисполнение в срок предписания влечет за собой ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 48 Правил).

Как установлено судом и следует из материалов дела, исходя из текста рекламы,  объектом рекламирования в данном случае являются услуги по подключению к сети  Интернет (Домолинк). При этом необходимым условием  для подключения к сети Интернет является наличие у  потребителя модема.

Вместе с тем как пояснил  представитель заявителя,  в контексте  спорного рекламного объявления выражение «получай» указывает лишь  на возможность приобретения модема непосредственно у исполнителя  услуги – ОАО «ЦентрТелеком».

Основанием для принятия оспариваемых решения и предписания  от 16.11.2007  послужило то обстоятельство, что в рекламной  информации ОАО «ЦентрТелеком» «Интернет движение ДОМОЛИНК

с 10 сентября по 31 октября

подключайся и получай МОДЕМ!

все, кто подключатся на тарифные планы, начиная

с FiyLink - получат ADSL 2+модем!!!»,

отсутствует часть существенной информации о возможности приобретения модема, а именно, нет информации о том, дается модем в подарок или покупается, и в какой форме происходит его оплата. В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в этой рекламе искажен смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, что является нарушением ч.7 ст.5 Закона о рекламе.

По ходатайству Общества определением суда от 31.03.2008  суд первой инстанции назначил судебно-лингвистическую экспертизу, проведение которой было поручено кафедре русского языка и литературы Брянского государственного университета.

Проведенный лексико-сематический анализ значений слов и выражений (заключение эксперта от 17.06.2008), используемых в исследуемом объявлении, и семно-компонентный анализ значения глаголов «получай (получи)» позволил сделать вывод о том, что выражения «подключайся и получай модем» и «все, кто подключатся на тарифные планы, начиная с FlyLink - получат ADSL 2+ модем!!!» в контексте анализируемого рекламного объявления невозможно однозначно воспринимать (толковать) как указание на возможность при подключении к Интернет движению Домолинк получения модема бесплатно (без дополнительной оплаты). Такая информация не «закладывается» изначально автором текста и не вычитывается из нее реципиентом при множественной интерпретации смысла.

 При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал на невозможность однозначного толкования текста рекламного объявления как указания на возможность получения модема бесплатно (без дополнительной оплаты) отсутствие в рекламе условий о приобретении модема не может расцениваться как искажение смысла рекламной информации и введение в заблуждение потребителя относительно объекта рекламы - услуги по подключению к сети Интернет (Домолинк).

Таким образом, ссылка заявителя жалобы на то,  что заключение эксперта подтвердило позицию Управления, о том, что данное выражение, имея множество значений, может вводить в заблуждение, необоснованна.

Довод Управления о том, что объект рекламирования - услуги по подключению к сети Интернет (Домолинк) неразрывно связан с покупкой модема, апелляционной инстанцией не принимается в силу следующего.

Как следует из материалов дела, объектом рекламы являлись услуги по подключению к сети Интернет (Домолинк), а не сам модем как техническое средство.

В контексте спорного рекламного объявления выражение «получай модем» указывает на возможность приобретения модема – как технического средства непосредственно у ОАО «ЦентрТелеком». Также спорное рекламное объявление не содержит указания на возможность предоставления услуг Интернет исключительно при условии приобретении модема у Общества.

Типовой договор на представление телематических услуг связи (с предоставлением абонентского оборудования), на который ссылается Управление в апелляционной жалобе, не исключает возможности заключения ОАО «ЦентрТелеком» отдельно договора на предоставление телематических услуг связи и договора розничной купли-продажи модема.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что отсутствие в рекламе условий о приобретении модема не может расцениваться как искажение смысла рекламной информации и введение в заблуждение потребителя относительно объекта рекламы - услуги по подключению к сети Интернет (Домолинк).

Из положений п.п.3-5 ст.36 Закона о рекламе, п. 45 Правил следует, что предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе выдается по конкретному факту нарушения, в предписании должны быть указаны требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, т.е. конкретные действия, которые должно совершить лицо для устранения выявленного нарушения законодательства о рекламе.

При этом судом было отмечено, что использованная в оспариваемом предписании от 16.11.2007  формулировка «впредь при проведении рекламной акции «Интернет движение DOMOLINK» не допускать нарушения ч.7 ст.5  Закона о рекламе,  не соответствует вышеуказанным требованиям, носит неопределенный характер и создает возможность произвольного толкования действий Общества при применении ст.19.5 КоАП РФ.

Кроме того, в оспариваемом   предписании не указан срок его исполнения  и срок, в течение которого  лицо, которому выдано предписание, должно известить антимонопольный орган о его выполнении.

В соответствии с п. 47 правил при добровольном устранении лицом (лицами) совершенного нарушения антимонопольный орган вправе не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В этом случае основания нецелесообразности выдачи предписания излагаются в мотивировочной части решения по делу.

Как установлено судом, на момент вынесения оспариваемого предписания реклама  «Интернет  движения Домолинк»   приведена Обществом в соответствии с требованиями  Управления  и в газете « Эксресс - реклама» от 28.10.2007 № 42 (373)    названная  реклама  опубликована в новой редакции с указанием условий и порядка получения модема.

Однако  указанное обстоятельство, как указал суд первой инстанции, не  учтено административным органом  при вынесении оспариваемого  предписания, что является  самостоятельным основанием для признания оспариваемого предписания недействительным. При этом сам факт приведения  рекламы в соответствие с требованиями административного органа не может расцениваться как доказательство несоответствия предыдущей редакции  рекламы требованиям закона о рекламе.

Между тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводом  жалобы  о том,  что   невыдача  предписания о прекращении  нарушения законодательства о  рекламе  в силу  п. 47 Правил является правом  административного орган, а не его обязанностью.

Вместе с тем вывод суда первой инстанции о том, что на момент вынесения оспариваемого предписания реклама  «Интернет  движения Домолинк»   приведена Обществом в соответствии с требованиями  Управления, в