Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу n А68-6014/10. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

    Вместе с тем, как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, ООО «Геоинжстрой» не сообщало ООО «Сетиводстрой» о необходимости принять скрытые работы и не оформляло соответствующих актов на скрытые работы, следовательно, в материалы дела не представлено доказательств наличия либо отсутствия цементации, а акты о цементации, имеющиеся в паспорте скважины, не могут являться такими доказательствами, поскольку составлены в одностороннем порядке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости исключения стоимости работ по цементации в размере 542 954,27 руб. из стоимости выполненных работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение экспертов № ЭС-004-11 от 07.04.2011 не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим необходимость исключения стоимости работ по цементации  из общей стоимости выполненных работ, судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

    В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, поскольку необходимость исключения стоимости работ по цементации  из общей стоимости выполненных работ установлена судом первой инстанции в результате исследования всех имеющихся в материалах дела доказательств, данный довод заявителя сводится лишь к его несогласию с выводами экспертного заключения и суда первой инстанции, но не опровергает их.

Вместе с тем, факт согласования работ по цементации от  устья скважины подтвержден материалами дела (т. 2, л.д. 165 – 170), при этом последнее согласование от 24.11.2009 передано в качестве исполнительной документации к паспорту скважины (т. 1, л.д. 79).

В соответствии с пунктом 5.2.2 договора субподряда № 15 от 28.09.2009 субподрядчик имеет право, согласовав с проектировщиком, корректировать конструкцию скважины в соответствии с фактическим геологическим разрезом и техническим заданием.

Таким образом, поскольку факт выполнения ООО «Геоинжстрой» работ по акту от 27.11.2009 № 174-1-3 на сумму 386 183 руб. 87 коп. (т. 1, л.д. 126 – 132) подтвержден материалами дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для взыскания указанной суммы задолженности с ООО «Сетиводстрой».

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, в подтверждение факта выполнения дополнительных работ по откачке воды из скважины эрлифтом, производству химико-биологического анализа воды, обработке скважины соляной кислотой ООО «Геоинжстрой» представило в материалы дела акт от 27.11.2009 № 3 на сумму 256 141 руб. 16 коп. (т. 1, л.д. 134), а также журнал откачки воды и протокол исследования питьевой воды как составную часть паспорта скважины (т. 1, л.д. 73 – 76), буровой журнал (т. 2, л.д. 81 – 89).

ООО «Сетиводстрой» согласно с необходимостью оплаты исследования питьевой воды, проведения химико-биологического анализа воды на сумму 3 991 руб. 76 коп., поскольку указанные работы документально подтверждены, но отказывается от оплаты остальных работ, поскольку не давало согласия на их выполнение.

Из объяснений сторон в суде первой инстанции следует, что при выполнении работ они руководствовались не локальной сметой № 174 на строительные работы «Разведочно-эксплуатационная скважина № 7», а договором № 15 от 28.09.2009. При этом в приложении № 2 к указанному договору сторонами согласовано наименование работ, в число которых не входят работы по откачке воды из скважины эрлифтом, производству химико-бактериологического анализа воды, обработке скважины соляной кислотой, следовательно, отсутствовало согласие ООО «Сетиводстрой» в отношении дополнительно выполненных работ и впоследствии такого одобрения не высказывал.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что ООО «Сетиводстрой»  не давало согласие на выполнение дополнительных работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания 252 149 руб. 40 коп.: (256 141,16 – 3 991,76).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано во взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных ООО «Геоинжстрой» и отраженных в одностороннем акте на сумму 252 149 руб. 40 коп., поскольку без указанных работ невозможно выполнить полный комплекс работ по бурению скважины и не принят во внимание пункт 4.6 договора № 15 от 28.09.2009, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в силу указанного заявителем положения пункта 4.6 договора возникшие в период выполнения работ по договору дополнительные работы, не предусмотренные настоящим договором, оформляются актом по фактически выполненным работам и оплачиваются дополнительно. Следовательно, для возникновения оснований для взыскания с генподрядчика стоимости дополнительных работ необходимо наличие двустороннего акта выполненных работ, подтверждающего факт согласия генподрядчика с фактически выполненными работами и их стоимостью.

Таким образом, принимая во внимание изложенное и факт перечисления ООО «Сетиводстрой» на счет ООО «Геоинжстрой» аванса в сумме 1 000 000 руб. и частичной оплаты выполненных работ на сумму 500 000 руб., суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований ООО «Геоинжстрой» о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 52 232 руб. 24 коп.: ((1 709 002,64+386 183,87) – 542 954,27 – 1 500 000).

Кроме того, ООО «Геоинжстрой» заявило требование о взыскании пени за просрочку оплаты за период с 13.11.2009 по 02.08.2010 в размере 100 000 руб. с учетом ее снижения ввиду явной несоразмерности размера неустойки.

В соответствии с пунктом 6.3 договора № 15 от 28.09.2009 генподрядчик при просрочке оплаты выполненной работы обязан оплатить субподрядчику пени в размере 0,5 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Поскольку ООО «Геоинжстрой» выполнило работы и передало их результаты ООО «Сетиводстрой» по акту № 1 от 30.10.2009 на сумму 1 709 002 руб. 64 коп., в соответствии с пунктом 3.3 договора № 15 от 28.09.2009 оплата должна быть произведена в течение 10 банковских дней, то есть не позднее 17.11.2009.

Как следует из материалов дела, 29.09.2009 ООО «Сетиводстрой» перечислило ООО «Геоинжстрой» аванс в сумме 1 000 000 руб., а ООО «Геоинжстрой» не выполнило работы по цементации на сумму 542 954 руб. 27 коп., в связи с чем сумма долга ООО «Сетиводстрой» составила 166 048 руб. 37 коп., а следующая оплата произведена 19.11.2009 на сумму 500 000 руб.

Таким образом, просрочка по оплате задолженности составила 1 день – 18.11.2009, а сумма неустойки – 830 руб. 24 коп., размер которой явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства (0,5% за каждый день составляет 182,5 % годовых, что более чем в 22 раза превышает действующую на день принятия обжалуемого решения ставку рефинансирования – 8,25 % годовых), в связи с чем суд первой инстанции обоснованно счел подлежащей взысканию неустойку в сумме 50 руб.

В связи с тем, что ООО «Сетиводстрой» не оплатило выполненные работы и не приняло скважину по акту,  ООО «Геоинжстрой» направило в его адрес уведомление № 45 от 30.12.2009 (т. 4, л.д. 18), в котором запретило генподрядчику производство каких-либо работ на скважине и ее консервации, а позднее также сообщило о принятии дополнительных мер в уведомлениях № 2 от 05.01.2010 (т. 4, л.д. 86) и от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 112).

Как следует из материалов дела, ООО «Геоинжстрой» установило в скважину № 7 предохранительный замок, препятствующий доступу в указанную скважину.

В связи с необходимостью доступа в скважину и извлечения предохранительного замка из скважины ООО «Сетиводстрой» заключило с ЗАО «Тулводстрой» договор субподряда № 14/10 в мае 2010 года (т. 4, л.д. 27 – 28) на ремонт водозаборной скважины № 7  на объекте «Окский водозабор третий пусковой комплекс» Алексинского района Тульской области на сумму 335 530 руб., а также договор № 60 от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 23 – 24) на выполнение работ автокрана на Окском водозаборе на сумму 15 000 руб.

После уточнения исковых требований ООО «Сетиводстрой» в процессе рассмотрения дела, в порядке статьи 49 АПК РФ, которое принято судом первой инстанции, генподрядчиком заявлено о взыскании с ООО «Геоинжстрой» убытков в сумме 322 284 руб. 36 коп. согласно расчету (т. 5, л.д. 202 – 203).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие подлежащих возмещению убытков, их размер и причинную связь между убытками и действиями лица, нарушившего обязательство.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, факт опущения замка в скважину и в дальнейшем необходимость его извлечения подтвержден материалами дела (т.6, л.д. 87 – 88).

Однако ООО «Геоинжстрой», отказываясь от возмещения убытков, указало, что поскольку ООО «Сетиводстрой» не приняло скважину, то в соответствии со статьей 705 ГК РФ риск ее случайного повреждения лежит на субподрядчике, в связи с чем им и был установлен предохранительный замок.

Как следует из акта на передачу разведочно-эксплуатационной скважины № 7 от 2009 года (т. 1, л.д. 114), скважина передана субподрядчиком генподрядчику и заказчику - МУ «УКС г. Тулы», следовательно, у ООО «Геоинжстрой» отсутствовали основания для ее удержания, а довод заявителя апелляционной жалобы о том, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания действий ООО «Геоинжстрой» виновными, а извлечение замка из скважины – убытками, поскольку субподрядчик лишь реализовал  свое право на удержание работ, предусмотренное статьей 712 ГК РФ, подлежит отклонению.

Вместе с тем, ООО «Сетиводстрой» неоднократно уменьшало свои требования, исключив из убытков расходы по промывке скважины с дезинфекцией, монтаже металлоконструкций герметизированного оголовка скважины.

По ходатайству ООО «Геоинжстрой» судом первой инстанции  была назначена экспертиза на предмет необходимости выполнения работ для извлечения предохранительного замка.

Из заключения экспертизы от 30.03.2011 с учетом дополнения от 29.04.2011 (т. 6, л.д. 97 – 106; т. 7, л.д. 50 – 93) следует, что в выполнении работ по прокачке скважины насосом при ее глубине до 50 м и оказании услуг  спецмашины типа УАЗ для перевозки не было необходимости, поскольку, во-первых, кабина автокрана, с помощью которого извлекался замок, рассчитана на 3 человек с водителем, а для извлечения замка достаточно 2-х человек – машиниста автокрана и рабочего монтажника, так как скважина уже закрыта, обсадные трубы и фильтровая колонна выведены вертикально и отсутствует необходимость спускаться внутрь скважины; во-вторых, в силу СНиП 2.04.02-84 откачка необходима для определения водообильности скважины, определения фильтрационных параметров и подсчета запасов подземных вод, а очистка скважины от шлама представляет собой прокачку, которая производится после бурения до полного осветления воды и не имеет ничего общего с откачкой. Более того, при том типе погружного насоса, который устанавливали для откачки, невозможно было после откачки увидеть сам предмет, установленный в скважину, так как замок установлен ниже уровня насоса, а насос работает только в случае, если сам находится в воде. Следовательно, откачка воды ничего не дает и не позволяет установить, что находится в скважине.

Кроме того, эксперты в сводном уточненном расчете указали стоимость работ по извлечению предохранительного замка в сумме 36 334 руб. 33 коп. (т. 7, л.д. 53).

Кроме того, как правомерно установлено судом первой инстанции, размер убытков не подтверждается первичными бухгалтерскими документами. Так, например, справка КС-3 от 12.07.2010 № 3 о стоимости выполненных работ на сумму 335 530 руб., представленная ООО «Сетиводстрой» в подтверждение стоимости выполненных работ по извлечению предохранительного замка и предъявленная генподрядчику ООО «Тулводстрой», содержит указание не только на выполнение ремонта водозаборной скважины № 7 Алексинского района, но и указание на выполнение работ по капитальному ремонту скважины н.п. Дедилово (городская скважина). 

В соответствии со статьей 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, поскольку ООО «Сетиводстрой» без возражений (проверки) оплатило третьему лицу (ЗАО «Тулводстрой») стоимость работ по извлечению предохранительного замка, не приняло разумных мер к ее уменьшению, с учетом заключения экспертизы от 30.03.2011 и дополнения к нему от 29.04.2011, суд первой инстанции правомерно взыскал