Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу n А23-656/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Правила проката развлекательного аппарата, изъятые во время проверки (т. 1, л. 30), предусматривают, что «право проката развлекательного аппарата у пользователя появляется с момента оплаты соответствующей услуги. Развлекательный аппарат – аппарат для развлечения без денежного выигрыша, он не выдает денежных или иных выигрышей, процесс развлечения заканчивается на усмотрение пользователя или в момент сгорания всех очков, необходимых для работы аппараты. Пользователь оплачивает стоимость проката развлекательного аппарата в кассе развлекательного клуба.

Цена проката складывается в зависимости от количества очков, купленных пользователем для развлечения на развлекательном аппарате из расчета один рубль равен одно очко.

Пользователь, воспользовавшись развлекательным аппаратом, может повторно оплатить в кассе клуба право проката по цене в зависимости от количества очков, необходимых ему для использования аппарата».

Из Правил проката развлекательного аппарата следует, что стоимость проката аппарата не зависит от времени его использования лицом, уплатившим деньги, а зависит от результата и количества игровых очков, полученных в результате следующего - номинал  внесенной денежной суммы зачислялся на выбранное игровое оборудование и далее, принимая участие в азартной игре, игрок делал ставки на выбранном им игровом оборудовании и нажимал на игровой клавиатуре кнопку «старт». Вслед за этим на экране монитора игрового оборудования появлялся случайный набор символов. При совпадении определенного набора символов игрок увеличивал размер зачисленной суммы. В случае несовпадения требуемого набора символов сделанная ставка обнулялась, а внесенные денежные средства поступали в доход организатора азартной игры. При этом игрок имеет возможность продолжить игру за счет оставшегося количества игровых очков или внести дополнительную сумму.

Таким образом, игрок заранее не знает, увеличит ли он количество игровых очков или уменьшит (соответственно выиграет или проиграет).

Принимая во внимание алгоритм проведения игры, суд первой инстанции, руководствуясь правовой нормой ст. 4 Закона № 244 - ФЗ, правомерно посчитал, что материалами дела доказано осуществление деятельности по организации и проведению ООО «Витэкс» азартных игр, для осуществления которых необходимо получить лицензию в соответствии с п. 2 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Как следует из объяснений Антошкина А.А., полученных начальником ОБППР и ИАЗ Межмуниципального ОВД «Кировский» Хабаровым Д.Н., и сведений, зафиксированных в рапорте от 27.01.2011, при внесении денежных средств в кассу Общества на игровой аппарат, выбранный посетителем, зачисляется количество очков, соответствующее номиналу внесенной денежной суммы. Далее гражданин делает ставки с помощью клавиатуры управления игровым процессом и запускает программу кнопкой «Старт». После чего на мониторе автомата появляются определенные символы (картинки). При совпадении определенного набора символов ставка, сделанная гражданином, увеличивается, при несовпадении желаемого набора символов ставка обнуляется. При этом гражданин может продолжить использовать автомат за счет оставшегося количества очков, гражданин заранее не знает, увеличит ли он количество очков или уменьшит.

Данный алгоритм действия используемых ООО «Витэкс» автоматов представителем Общества не отрицался.

Также из объяснений Антошкина А.А. следует, что в случае если игрок прекращает участие в игре, он может обналичить достигнутую сумму игровых очков в денежном эквиваленте, в соотношении 1:1 (например, за 100 игровых очков предполагается 100 руб.).

Обналичивание денежных средств осуществляется по следующей системе: в соответствии с достигнутым количеством игровых очков игрокам предлагаются небольшие карточки (размером около 9х7 см.), на которых имеется надпись «Всероссийская бестиражная лотерея «Время денег 50» с защитным покрытием в той ее части, под которой при стирании выявляется номинал денежной суммы, подлежащий обналичиванию. Стирая защитный слой напротив указанной в карточке цифры, игрок подтверждает свой  выигрыш и получает от администратора выигранную на игровом аппарате денежную сумму.

При этом напрямую указанные карточки не продавались, их получение ставилось в зависимость от участия в организованной азартной игре на игровом оборудовании и уровня достигнутых игровых очков.

Из акта закупки услуги от 26.01.2011 и объяснений Антошкина А.А. от 27.01.2011 следует, что он внес в кассу игрового клуба наличные денежные средства в размере 150 рублей, после чего администратор игрового зала выдал ему товарный чек № 32, далее администратор с помощью магнитного ключа зачислил на аппарат № 1944 - 150 очков. Принимая участие в игре, Антошкин А.А., то уменьшал количество игровых очков, то увеличивал их (соответственно, то выигрывал, то проигрывал).

Когда Антошкин А.А. достиг уровня 100 игровых очков, он решил обналичить денежные средства. С данной просьбой он обратился к кассиру- оператору игрового зала Федоровой Е.И., которая предложила ему одну вышеописанную картонную карточку и пояснила, что напротив указанной в карточке цифры 100 (белым цветом на красном фоне) необходимо стереть защитный слой для подтверждения выигрыша. Когда он стер защитный слой, то там вместо цифры 100 оказалась цифра 150, то есть выигрыш не подтвердился и деньги не были выплачены.

Протоколом осмотра помещения от 26.02.2011, принадлежащего ООО «Витэкс» и расположенного по адресу: Калужская область, г. Киров, пер. Базарный, д. 4-А (т. 1, л. 14), установлено, что оно представляет собой игровой зал площадью около 54 кв.м, в котором при входе по правую сторону расположены два окна, на противоположной стороне одно окно и стойка администратора развлекательного клуба, где находится касса для хранения денежных средств, в зале напротив входной двери – от центра к окнам в два ряда присоединенные друг к другу находятся 10 единиц игрового оборудования.

Согласно объяснениям посетителя клуба Рябцева С.Н. от 26.01.2011                 (т. 1, л. 23-), он прибыл в клуб «Космо» по адресу: Калужская область, г.Киров, пер. Базарный, д. 4-А, с целью развлечься. Передал администратору денежную сумму в размере 200 рублей, после чего администратор с помощью магнитного ключа зачислил на аппарат 200 очков. В процессе игры Рябцев С.Н. то уменьшал количество игровых очков, то увеличивал их (соответственно, то выигрывал, то проигрывал). В ходе игры Рябцев С.Н. достиг уровня 500 игровых очков, решил обналичить денежные средства. С данной просьбой сотрудник обратился к кассиру- оператору игрового зала Федоровой Е.И., которая предложила ему одну вышеописанную картонную карточку и пояснила, что на ней необходимо стереть защитный слой. Когда он стер защитный слой, цифры 350, 100 и 50 совпали, ему был выдан денежный выигрыш в размере 500 руб.

Протоколом об административном правонарушении от 18.02.2011              № 004301/373 установлено, что ООО «Витэкс» допустило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр при помощи 10 игровых автоматов без специального разрешения или лицензии, нарушив п. 2 ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2011 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», что является составом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (т. 1, л. 10).

В материалы административного дела ООО «Витэкс» представлена выписка из условий Всероссийской государственной бестиражной лотереи «Время денег 50», утвержденных генеральным директором ООО «Рослотцентр»                 (т. 1, л. 131-133), и Правила проката развлекательного аппарата.

Согласно п. 7.1 условий проведения лотереи «Время денег 50» призовой фонд лотереи образуется за счет выручки от проведения лотереи и составляет 50% ее объема. Выручка от проведения лотереи – это денежные средства, полученные от распространения лотерейных билетов лотереи. Призовой фонд используется только на выплату или предоставление выигрышей выигравшим участником лотереи.

Представитель Общества в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что призовой фонд не передавался, лотерейные билеты распространялись бесплатно с целью привлечения посетителей, так как клуб работал только 1 день.

Опрошенная в заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля администратор клуба Федорова Е.И. пояснила, что лотерейные билеты выдавались всем посетителям бесплатно, выигрыш по лотерейным билетам выплачивался из кассы, куда поступала выручка от использования автоматов, велся ли учет лотерейных билетов - не помнит.

Из условий проведения всероссийской лотереи не следует, что распространение лотерейных билетов осуществляется бесплатно. Указание на бесплатное распространение билетов отсутствовало в арендованном помещении.

Как следует из содержания п. 2 ст. 31 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях), в зависимости от способа ее проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о лотереях в зависимости от способа формирования призового фонда лотерея подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

В материалах дела имеется разрешение Федеральной налоговой службы от 17.03.2008 на проведение ООО «РОСЛОТЦЕНТР» Всероссийской государственной бестиражной лотереи «Время денег 50», договор на распространение лотерейных билетов от 25.01.2010, в том числе билетов Всероссийской государственной бестиражной лотереи «Время денег 50», заключенный между ООО «РОСЛОТЦЕНТР» и ООО «Торговый Дом «Форум», а также договор от 01.01.2011, заключенный ООО «Торговый Дом «Форум» с ООО «Витэкс», на распространение билетов негосударственной бестиражной лотереи «Время денег 50», в соответствии с которым ООО «Витэкс» обязуется распространять за вознаграждение билеты негосударственной бестиражной лотереи «Время денег 50» в соответствии с условиями лотереи.

Однако, ссылаясь на выплату выигрышей по распространенным лотерейным билетам, Общество не представило доказательств получения призового фонда, также отсутствует учет использованных лотерейных билетов и выплат по ним.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что по делу об административном правонарушении подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения, лицо, его совершившее, его вина. Указанные обстоятельства подлежат доказыванию в порядке, определенном главой 26 КоАП РФ.

В силу ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в частности, акт заказа услуги от 26.01.2011 (т. 1, л. 13), протокол осмотра помещения (т. 1, л. 14), протокол изъятия вещей и документов от 26.01.2011 (т.1, л. 15); объяснения Рябцева С.Н. от 26.01.2011 (т. 1, л. 23-), объяснения Антошкина А.А. от 27.01.2011 (т. 1, л. 21), протокол об административном правонарушении от 18.02.2011 № 004301/373, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях ООО «Витэкс», имеется состав вменяемого ему административного правонарушения.

Суд первой инстанции, учитывая характер и обстоятельства совершенного правонарушения, а также то, что ответчик ранее не привлекался к административной ответственности, правомерно назначил наказание в минимальном размере, установленном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, с конфискацией игрового оборудования.

Доводы о том, что рассматриваемое правонарушение подлежит квалификации по статье 14. 2 КоАП РФ, в связи с чем, по мнению заявителя, в соответствии с частью 3 статьи 23.1 указанного Кодекса рассмотрение данного правонарушения не относится к подведомственности арбитражных судов и в силу пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.10.2010 N 5889/10, исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон. Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях ООО «Витэкс» состава правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка заявителя жалобы на нарушение судом первой инстанции части 5 статьи 205 АПК РФ отклоняется, так как основана на неправильном применении нормы права.

Довод жалобы о том, что судом первой инстанции неверно дана оценка доказательствам, находящимся в материалах дела, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции ввиду его необоснованности.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч.4 ст.270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение