Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу n А23-656/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

28 июня 2011 года

Дело № А23-656/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено   28 июня 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего    Стахановой В.Н.,                                                                     

судей                                       Еремичевой Н.В., Игнашиной Г.Д., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хавториным Р.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Витэкс»

на решение Арбитражного суда Калужской области

от 25.04.2011 по делу № А23-656/2011 (судья Ефимова Г.В.), принятое

по заявлению Межмуниципального ОВД «Кировский» УВД по Калужской области

к ООО «Витэкс»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Межмуниципального ОВД «Кировский» УВД по Калужской области не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

от ответчика: общества с ограниченной ответственностью «Витэкс»,                  Тельпука Ю.А., доверенность б/н от 17.03.2011, паспорт,

установил:

Межмуниципальный Отдел внутренних дел «Кировский» УВД по Калужской области (далее - Межмуниципальный ОВД «Кировский», заявитель) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Витэкс» (далее – ООО «Витэкс», Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 25 апреля 2011 года общество с ограниченной ответственностью «Витэкс», находящееся  по    адресу: г. Москва, ул. Лестева, д. 20, пом.7 ком.3, основной государственный регистрационный номер 1107746584351, привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей; а также конфисковано находящееся на хранении в Межмуниципальном ОВД «Кировский» УВД по Калужской области и изъятое по протоколу от 26.01.2011 оборудование в количестве 10 штук со следующими заводскими номерами: 00001985, 00001983, 00001986, 00001939, 00001984, 00001987, 00001941, 00001940, 00001942, 00001944.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Витэкс» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение     Арбитражного      суда       Калужской    области от 25.04.2011 по делу № А23-656/2011 отменить, производство по делу прекратить.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что согласно Федеральному закону от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении  изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), Закону Калужской области № 295 - ОЗ «О запрете на территории Калужской области деятельности по организации и проведению азартных игр» установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Калужской области. По мнению заявителя, на такую деятельность (запрещенную законом) специальное разрешение(лицензия) не выдается и подобная деятельность не может быть квалифицирована как деятельность без специального разрешения (лицензии).

ООО «Витэкс», ссылаясь на пункт 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», указывает, что суд вправе устранить неправильную квалификацию. При этом обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что суд первой инстанции не устранил неправильную квалификацию состава правонарушения, хотя и сделал правильный вывод о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

По мнению ответчика, при правильной квалификации состава правонарушения по статье 14.2 КоАП РФ рассмотрение данного дела в соответствии с частью 3 статьи 23.1 указанного Кодекса не относится к подведомственности арбитражных судов и, в силу пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), производство по делу подлежит прекращению.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на нарушение судом п. 5 ст. 205 АПК РФ: суд первой инстанции, по мнению ООО «Витэкс», незаконно возложил на ответчика обязанность доказать обстоятельства, послужившие основанием для составления протокола об административном правонарушении.

ООО «Витэкс» в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции неверно дана оценка доказательствам, находящимся в материалах дела.

Представитель Межмуниципального ОВД «Кировский» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, имеющимся в деле, направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя             (т.2, л. 92).

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителя заявителя не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителя Межмуниципального ОВД «Кировский».

От Межмуниципального ОВД «Кировский» в апелляционную инстанцию поступили возражения на жалобу, в которых заявитель считает изложенные в ней доводы несостоятельными, обжалуемый судебный акт законным, обоснованным, справедливым, вынесенным при полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела. Просит решение Арбитражного суда Калужской области от 25.04.2011 по делу № А23-656/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения (т. 2, л. 91).

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя Общества, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения Межмуниципального ОВД «Кировский» на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО «Витэкс» является юридическим лицом и включено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1107746584351, о чем свидетельствует выписка из Единого государственного реестра юридических лиц от 03.02.2011 № 174 (т. 1, л. 37-42), устав ООО «Витэкс», утвержденный решением учредителя от 11.07.2010 № 1 (т. 1, л. 43-57).

Согласно договору от 01.01.2011 № 1 ООО «Витэкс» арендует площадь размером 50 кв.м в помещении, расположенном по адресу: Калужская область,         г. Киров, пер. Базарный, д. 4-А (т. 1, л. 31-32).

В соответствии с поручением Кировской межрайонной прокуратуры о проведении мониторинга исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр от 19.01.2011 № 7-50-2011 (т. 1, л. 12) и на основании поступившей информации об осуществлении деятельности по организации азартных игр сотрудниками Межмуниципального ОВД «Кировский» 26.01.2011          (т. 1, л. 11) проведена проверка соблюдения ООО «Витэкс» законодательства Российской Федерации в сфере лицензирования деятельности в арендованном им помещении, расположенном по адресу: Калужская область, г.Киров, пер. Базарный, д. 4-А, где находится развлекательный клуб «Космо».

В ходе проверки сотрудниками Межмуниципального ОВД «Кировский» проведен заказ услуги – прокат развлекательного оборудования № 1944 в развлекательном клубе «Космо», принадлежащем ООО «Витэкс», расположенном по адресу: Калужская область, г.Киров, пер. Базарный, д. 4-А, на сумму 150 руб.

Актом заказа услуги от 26.01.2011 (т. 1, л. 13) установлено, что администратор Федорова Е.И. получила от сотрудника Межмуниципального ОВД «Кировский» денежную сумму в размере 150 руб. и выдала товарный чек от 26.01.2011 на прокат развлекательного оборудования № 1944, а также выдала билет лотереи «Время денег 50».

Так, в ходе осмотра помещения (т. 1, л. 14), расположенного по указанному адресу, установлено, что оно представляет собой игровой зал площадью около 54 кв.м, в котором при входе по правую сторону расположены два окна, на противоположной стороне одно окно и стойка администратора развлекательного клуба, где находится касса для хранения денежных средств, в зале напротив входной двери – от центра к окнам в два ряда присоединенные друг к другу находятся 10 единиц игрового оборудования.

По окончании проведенных мероприятий в присутствии понятных  в развлекательном клубе «Космо», принадлежащем ООО «Витэкс», расположенном по адресу: Калужская область, г. Киров, пер. Базарный, д. 4-А, изъяты следующие предметы: 10 игровых аппаратов, серийные номера 00001985, 00001983, 00001986, 00001939, 00001984, 00001987, 00001941, 00001940, 00001942, 00001944; копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица серии 77 №012194864; Правила проката развлекательного аппарата; свидетельство о постановке на учет российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации; товарный чек № 32; билеты всероссийской беспроигрышной лотереи «Время денег 50» в количестве 7 штук со стертым защитным слоем, о чем составлен протокол от 26.01.2011             (т.1, л. 15).

В тот же день отобраны объяснения у посетителя клуба Рябцева С.Н.                 (т. 1, л. 23), 27.01.2011 отобраны объяснения у Антошкина А.А. (т. 1, л. 21).

По результатам проверки составлен рапорт о совершенном правонарушении от 27.01.2011 (т. 1, л. 11).

На основании указанных документов начальник ОБППР и ИАЗ Межмуниципального ОВД «Кировский» Хабаров Д.Н. составил протокол об административном правонарушении от 18.02.2011 № 004301/373, в котором указал, что ООО «Витэкс» допустило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр при помощи 10 игровых автоматов без специального разрешения или лицензии, нарушив п. 2 ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2011 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», что образует состав административного правонарушения,  ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (т. 1, л. 10).

Межмуниципальный ОВД «Кировский» в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Витэкс» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ        (т. 1, л. 4-9).

Рассматривая дело по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Законом № 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 4 Закона № 244-ФЗ определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6); разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне -выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона          № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона № 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет