Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу n А68-9617/10. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Тула                                                                                                    Дело №А68-9617/10

27 мая 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                      Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                      Полынкиной Н.А., Еремичевой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гришиным И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России №5 по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 15 марта 2011 года по делу №А68-9617/10 (судья Петрухина Н.В.), принятое

по заявлению ООО «Советский завод строительных материалов»

к  МИФНС России №5 по Тульской области

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя: Антончев Д.Г. – представитель (доверенность от 15.04.2010), Мишурина Н.В. – представитель (доверенность от 25.05.2011),

от ответчика: Вороненко С.С. – спец. 1 разряда отдела налогового аудита (доверенность от 13.01.2011 №03-32/00185), Пяткова Е.В. – старший спец. 3 разряда ю/о (доверенность от 11.01.2011 №03-32/00025), Карева С.В. – начальник отдела налогового аудита (доверенность от 31.03.2011 №03-32/03643 ),

УСТАНОВИЛ:

         дело рассмотрено после перерыва, объявленного 19.05.2011.         

         Общество с ограниченной ответственностью «Советский завод строительных материалов» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №5 по Тульской области (далее – Инспекция, налоговый орган) №32-в от 29.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 15.03.2011 заявленные требования удовлетворены в части признания недействительным решения  Межрайонной ИФНС  России  №5 по Тульской области №32-В  от  29.06.2010  в  части  предложения ООО  «Советский  завод  строительных  материалов»  уплатить:

-  недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 48 561 руб.;

-  соответствующие  пени  по  налогу  на  добычу  полезных  ископаемых  по состоянию на 29.06.2010;

-  штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в сумме 6 062 руб.

Требование Общества о признании недействительным решения Инспекции в остальной части оставлено без рассмотрения. 

Не согласившись с судебным актом в части удовлетворенных требований, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его в указанной части отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

         Согласно ч.5 ст.268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

         Поскольку Обществом не заявлены возражения, апелляционная инстанция проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

         Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение суда в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №5 по Тульской области была проведена выездная налоговая проверка ООО  «Советский завод строительных материалов» по вопросам соблюдения  законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное  страхование в соответствии со ст.2 и п.1 ст.25 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации»  за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, результаты которой отражены в акте №30-В  от 03.06.2010. 

В ходе проверки было установлена неполная уплата следующих налогов:

-: налога на прибыль организаций в сумме 110 693 руб.,

- налога на добавленную стоимость за 2008 г. в сумме 1 170 871 руб., 

- налога на добычу полезных ископаемых в сумме 157 300 руб.;

- завышение убытков, исчисленных  налогоплательщиком  по  данным  налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009 год, в сумме 706 966 руб.;

- удержание налоговым агентом, но неперечисление налога на доходы физических лиц за 2007 г. в сумме 14 492 руб.;

- неудержание и неперечисление налоговым агентом суммы налога на доходы физических лиц в сумме 18 739 руб.;

- несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, удержанного с выплаченной заработной платы в течение проверяемого периода.     

По результатам рассмотрения материалов проверки начальником Межрайонной ИФНС России №5 по Тульской области 29.06.2010 было вынесено решение №32-в, согласно которому ООО «Советский завод строительных  материалов»:

1) привлечено к налоговой ответственности,

предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату:

- налога на прибыль организаций в виде штрафа в сумме 22 138 руб.;

- налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 234 174 руб.;

- налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в сумме 20 528 руб.;

предусмотренной ст.123 НК РФ за неперечисление в бюджет налоговым  агентом налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет, а также удержанного с выплаченных  работникам доходов (кредиторская задолженность) в виде штрафа в сумме 6 646 руб.;   

2) начислены пени по состоянию на 29.06.2010 по НДС в сумме 211 467 руб., по НДФЛ в сумме 9 545  руб.,  по  налогу  на  прибыль  в  сумме  9 712  руб.,  по  налогу  на  добычу полезных ископаемых в сумме 40 565 руб.;

3) предложено уплатить недоимку: 

- по  налогу на добавленную стоимость в сумме 1 170 871 руб.;

- по налогу на прибыль организаций в сумме 110 693 руб.;

- по НДФЛ, удержанному  налоговым  агентом, но не перечисленному  в  бюджет (кредиторская задолженность) за 2007 г., в сумме 14 492 руб.;

- по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 157 300 руб.;  

удержать  доначисленную  сумму НДФЛ  в  размере  18 739  руб.  непосредственно  из доходов  налогоплательщика  при  очередной  выплате  дохода  в  денежной  форме,  с учетом  положений пункта 4 статьи 226 НК РФ. 

При этом  основанием  для  доначисления  налоговым  органом    заявителю,  в частности,  налога  на  добычу  полезных  ископаемых  в  сумме  48  561  руб.  послужил вывод  налогового  органа  о  том,  что  заявителем  не  был  утвержден  надлежащим образом норматив потерь полезных ископаемых, в связи с чем он не  вправе был применять  для налогообложения  ставку 0 %.  

Не согласившись с решением Инспекции в части доначисления НДПИ в  сумме 48 561  руб., заявитель обратился с  апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Тульской области.

Решением Управления ФНС России по Тульской области №184-А от  13.09.2010  апелляционная  жалоба  Общества оставлена без  удовлетворения,  решение №32-в  от  29.06.2010  –  без изменения.

Заявитель,  считая оспариваемое решение Межрайонной ИФНС России № 5 по Тульской  области  незаконным  и  нарушающим  его  права  и  интересы,  обратился  в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая спор пор существу и удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции, проанализировав положения ст.342 НК РФ, Правил утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 №921 (с учетом последующих изменений) (далее – Правила), во взаимосвязи с установленными по делу обстоятельствами, пришел к выводу о том, что нормативы потерь, используемые заявителем в проверяемый период, не были утверждены органами, определенными в Правилах утверждения нормативов потерь, в связи с тем, что законодательством не был регламентирован порядок рассмотрения и определения нормативов потерь общераспространенного полезного ископаемого при его добыче.

Апелляционная коллегия не может согласиться с таким выводом суда ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, Обществом добывалась глина на карьере Бухоновского месторождения суглинков для дальнейшего производства строительного кирпича, являющаяся одним из видов полезного ископаемого.

В соответствии со статьей 334 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) общество как пользователь недр является плательщиком налога на добычу полезных ископаемых.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются  полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации

В соответствии с положениями статей 338, 339 НК РФ налоговая база и количество добытого полезного ископаемого определяются налогоплательщиком самостоятельно.

 При этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь. В целях главы 26 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при их добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативных потерь, утверждаемых в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.

В случае, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921.

Согласно пункту 2 указанных Правил нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются Министерством природных ресурсов Российской Федерации по согласованию с Федеральным горным и промышленным надзором России в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.) (в редакции, действовавшей в период 2007 года).

В соответствии с пунктом 2 Правил в редакции, действовавшей в период 2008 года, нормативы потерь твердых полезных ископаемых должны быть  утверждены Федеральным агентством по недропользованию по согласованию с Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору    в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.).

Пунктом 2 Правил, в редакции, действовавшей в период 2009 года, определено, что нормативы потерь общераспространенных полезных ископаемых утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

При этом органы, утвердившие нормативы потерь твердых полезных ископаемых, обязаны направить сведения об утвержденных нормативах потерь в ФНС РФ (МНС РФ) в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Таким образом, законодатель установил, что нормативы потерь должны быть, во-первых, согласованы, а, во-вторых, утверждены соответствующими органами. 

Нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ) в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году (пункт 3 Правил). Уточненные нормативы потерь утверждаются в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящих Правил.

Пунктом 4 Правил установлено, что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

 Как установлено судом и следует из материалов дела, Общество, определяя нормативы потерь суглинков, использовало планы развития горных работ по карьеру Бухоновского месторождения кирпичных суглинков на 2007, 2008 и 2009 годы. При этом разработанные Обществом расчеты эксплуатационных потерь на указанные годы согласованы Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Тульской области, что подтверждается протоколами технического совещания по рассмотрению плана развития горных работ на 2007 год от 19.12.2006 № 17 (т.1, л.73-76), на 2008 год от 10.12.2007 №2 (т.1, 77-80) и на 2009 год от 16.12.2008 №8 (т.1, 81-87). Утверждены же названные документы главным инженером Общества.

          Аргументируя свою позицию, налогоплательщик исходит из того, что названные документы утверждены и согласованы надлежащим органом.

 Суд первой инстанции, поддерживая позицию налогоплательщика о надлежащем согласовании Обществом нормативов