Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011 по делу n А62-2798/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности.

По вопросу, входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения № 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05 х 2,48, апелляционная инстанция отмечает следующее.

По условиям договоров аренды от 02.01.2006 №50/05 (сроком действия со 02.01.2006 г. по 30.12.2006г.) и от 03.01.2007 №07.01.002-АП не предусмотрены ремонт, переоборудование и перепланировка помещений. Согласно представленным к проверке документам изменение площадей зала обслуживания индивидуальным предпринимателем не производилось.

Из показаний свидетелей и самого предпринимателя следует, что обслуживание посетителей осуществлялось в одном обеденном зале (помещение №14 с общей площадью 71 кв.м.), где располагались обеденные столы, при этом в помещении №15 осуществлялась раздача готовой продукции.

Так, свидетели Пилюшина В.П., Меженов А.П. показали, что на втором этаже здания в помещении №15 располагались цех по приготовлению продукции, раздаточная и касса; обеденные столы в данном помещении отсутствовали (то есть помещение не использовалось в качестве зала обслуживания посетителей), а в помещении №14 находился зал обслуживания посетителей, в котором стояло 10-12 обеденных столов (т.2, л.д. 22-28, 57-65).

При этом договоры аренды, технические паспорта, показания свидетелей являются достаточными доказательствами использования предпринимателем площади зала обслуживания 71 кв.м.

В отношении сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за работников и за себя, начисленных и уплаченных за проверяемый период, не уменьшенных на исчисленную сумму налога суд исходит из следующего.

В соответствии с п.2 ст.346.32 НК РФ сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщику выставлено требование от 25.12.2009 №65 о представлении документов (информации).

Однако налогоплательщиком на требование от 25.12.2009 №65 в заявлении от 13.01.2010 сообщено о том, что приказы о ведении раздельного учета за 2006-2007г.г. не издавались, так как все доходы от деятельности, в том числе от реализации обедов для работников ЗАО ПКФ «РБДС», являлись объектом налогообложения по УСН, поэтому необходимости ведения раздельного учета не было. Документы, подтверждающие ведение раздельного учета выручки, а также имущества, обязательств и хозяйственных операций (журналы кассира - операциониста, приказы о приеме на работу по ф.№1-Т, копии трудовых книжек, штатное расписание) по виду деятельности, переведенному на упрощенную систему налогообложения, и по виду деятельности - оказание услуг общественного питания в столовой, находящейся по адресу г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15, не представлены.

Копии фискального отчета представлены налогоплательщиком по контрольно-кассовой машине, зарегистрированной по адресу г. Смоленск, ул. Кашена, 1.

Из показаний ИП Дзень B.C. (протокол от 14.01.20010 №33), свидетеля Малины Нины Фотеевны (протокол допроса свидетеля № 10 от 23.07.2009), которая работала у ИП Дзень B.C. в период с 01.01.2006 г. по март 2007 г. помощником повара, следует, что повара приготавливали обеды как для работников ЗАО ПКФ «РБДС», так и для посетителей столовой.

В связи с тем, что пунктом 7 статьи 346.26 обязанность ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения, возложена на налогоплательщика, то риск неблагоприятных последствий его отсутствия несет он.

Таким образом, поскольку определить суммы уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальным предпринимателем, уменьшающих общую сумму исчисленного ЕНВД, не представляется возможным, соответственно пени правомерно начислены на общую сумму недоимки по оспариваемому решению.

При этом суд отмечает, что  решением Управления ФНС России по Смоленской области от 30.03.2010 № 02 по результатам проверки правильности исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения , за 2006-2007 г.г. страховые взносы приняты в полном объеме.

Довод предпринимателя о том, что Управлением неправильно произведен расчет коэффициента К2, несостоятелен.

В соответствии с п. п. 3, 4 и 7 ст. 346.29 НК РФ при исчислении суммы ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере оказания бытовых услуг применяется физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя" и базовая доходность, равная 7500 руб. в месяц. Базовая доходность корректируется на коэффициенты К1 и К2. При этом значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2 для спорного объекта налогообложения установлено решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 №133, от 21.11.2006 №417 «О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Смоленска с 01.01.2006г. и с 01.01.2007г. имеет значение 0,36.

Согласно п. 6 ст. 346.29 НК РФ в целях учета фактического периода времени осуществления предпринимательской деятельности значение корректирующего коэффициента К2 определяется как отношение количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данном календарном месяце налогового периода. При этом фактический период времени осуществления предпринимательской деятельности необходимо определять с учетом таких факторов как режим работы и сезонность, если они не учтены в качестве особенностей ведения предпринимательской деятельности при определении корректирующего коэффициента базовой доходности К2.

Управлением суммы ЕНВД рассчитаны исходя из базовой доходности, скорректированной на коэффициенты К1 и К2.

При этом величина коэффициента К2 скорректирована до двух знаков после запятой, что повлияло на базовую доходность именно в пользу налогоплательщика.

Базовая доходность 1000 руб. х физический показатель январь-март (71+71+71) х К1 (1,132) х К2 (0,36 х 0,64 = 0,23) = 55456,7 руб.

В то же время, если исходить  из позиции налогоплательщика, то базовая доходность 1000 руб. х физический показатель январь-март (71+71+71) х К1(1,0132) х К2 (0,36 х 0,64 = 0,2304) = 55553,1 руб.), т.е. больше, чем начислил налоговый орган.

Довод предпринимателя о том, что площадь обеденного зала не скорректирована на площадь, где обслуживание посетителей не осуществлялось, а именно: на площадь, занятую    запасными     столами     и     столами    для     использованной     посуды, умывальником, местом вешалки для верхней одежды посетителей, отклоняется.

Как указывалось выше, согласно экспликации к техническому паспорту здания и показаниям свидетелей  арендуемые помещения под номерами 14 и 15 площадью 71 и 98,5 кв. м. соответственно являлись обеденными залами. Данные помещения обозначены как отдельные от общей арендованной предпринимателем площади, изолированы друг от друга, имеют отдельные входы. На втором этаже здания в помещении №15 располагались цех по приготовлению продукции, раздаточная и касса; обеденные столы в данном помещении отсутствовали (то есть помещение не использовалось в качестве зала обслуживания посетителей), а в помещении №14 находился зал обслуживания посетителей, в котором стояло 10-12 обеденных столов.

На основании изложенного, площадь обеденного зала не может быть скорректирована по приведенным предпринимателем основаниям.

Ссылка налогоплательщика на то обстоятельство, что на начало проверяемого периода и на дату начала проверки на лицевом счете имелась переплата по ЕНВД которая не была учтена налоговым органом при определении доначисленного ЕНВД и соответствующей пени, не может быть принята во внимание.

При вынесении Управлением оспариваемого решения в январе 2010 по справке о состоянии расчетов с бюджетом имевшаяся переплата в общей сумме 6139 рублей в августе 2009 года была зачтена в счет уплаты ЕНВД за I-IY  кв.2008, I-II кв.2009.

Таким образом, определение сумм ЕНВД без учета указанной выше переплаты и начисление пени на всю сумму доначисленного налога является правомерным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 269 п.2, ст. 270 п.3 ч.1, 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010  по делу № А62-2798/2010 отменить.

Индивидуальному предпринимателю Дзень В.С. в удовлетворении требований о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Смоленской области от 29.01.2010 №1 отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального арбитражного суда Центрального округа в г. Брянске в двухмесячный срок.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Н.А. Полынкина

О.Г. Тучкова