Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011 по делу n А62-2798/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

20 мая 2011 года

Дело № А62-2798/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего      Тиминской О.А.

судей                                      Полынкиной Н.А., Тучковой О.Г.,

по докладу судьи                  Тиминской О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной налоговой службы  по Смоленской области

на решение  Арбитражного суда Смоленской области

от 10.09.2010  по делу № А62-2798/2010 (судья Борисова Л.В.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Дзень Валентины Семеновны

к  Управлению Федеральной налоговой службы  по Смоленской области

о признании недействительным решения от 29.01.2010 №1,

при участии:

от истца: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика:  Рубан В.В.- представитель (доверенность от 13.05.2011 №04-11),

установил:

индивидуальный предприниматель Дзень Валентина Семеновна (далее - ИП Дзень B.C., предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о признании недействительным решения Управления ФНС России по Смоленской области (далее – Управление, налоговый орган) от 29.01.2010 №1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 10.09.2010  заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу.

Постановлением Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.09.2010 по делу №А62-2798/2010 отменено, в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения Управления ФНС по Смоленской области от 29.01.2010 №1 отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25.03.2011 постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу № А62-2798/2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.

При этом кассационная коллегия согласилась с выводом суда апелляционной инстанции о том, что ИП Дзень B.C. в 2006-2007 г. г. оказывала услуги общественного питания с использованием зала для обслуживания посетителей площадью менее 150 м2, в связи с чем являлась плательщиком ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности. Однако суд кассационной инстанции указал на необходимость установить и проверить:

- входит ли в общую площадь обеденного зала (помещения № 14 площадью 71 м2) помещение, выделенное на экспликации 2 этажа здания размером 7,05 х 2,48, что оно из себя представляет, и осуществлялось ли там фактически потребление пищи посетителями столовой;

- были ли учтены требования данной нормы при определении размера подлежащих уплате Предпринимателем недоимки и пени по ЕНВД;

- правильность расчета налоговым органом коэффициента К2 при исчислении суммы налога (размер округлен не в пользу Предпринимателя);

- произведена ли корректировка площади обеденного зала на площадь, где фактически обслуживание посетителей не осуществлялось (площадь, занятая запасными столами, столами для использованной посуды, умывальником, вешалкой для верхней одежды посетителей);

- учитывалась ли при исчислении ЕНВД и пени числящаяся по лицевому счету налогоплательщика на начало проверяемого периода и на дату начала проверки переплата по налогу.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, своих представителей в заседание апелляционной инстанции не направил, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем апелляционная инстанция находит возможным провести судебное разбирательство без его участия в порядке ст.ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене  исходя из следующего.

Судом установлено, что ИП Дзень В.С. и ОАО «Смоленский комбинат хлебопродуктов»  был заключен  договор  от 02.01.2006  №  50/05 на аренду нежилых помещений общей площадью 576,1 кв. м сроком до 20.12.2006. По договору   от  03.01.2007  №  07.01.002-П   (т.1, л.д. 41-43, т.2 л.д.)  предпринимателю в аренду  для использования под  столовую были переданы нежилые помещения общей площадью 460, 4 кв. м  в здании оздоровительного центра, находящегося по адресу: г. Смоленск, ул. Ново-Московская, 15. Арендатор принял в аренду согласно техническому паспорту от 07.11.2005  (приложение №1 к договору) нежилые помещения №№ 6, 7 ,9 ,11 , 12, 14, 15, 16, 16.1, 17, 18, 19, 20, 31, расположенные на 1 этаже здания, и помещения  №№1-16, расположенные на  2 этаже, с оборудованием согласно Приложению №2 к договору.  Данный договор аренды был расторгнут  арендодателем в одностороннем порядке с 01.10.2007, о чем арендатор уведомлен письмом от 29.08.2007 №253.

ИП  Дзень  В.С.  в  проверяемом  периоде  осуществляла  в помещении  столовой  по  адресу:  г.  Смоленск,  ул.  Ново-Московская,  д.  15 один  вид  предпринимательской  деятельности:  услуги  общественного питания.

На основании договора от 01.08.2006 №101 с дополнительными соглашениями (т.2, л.д.1-5), заключенного ОАО «Смоленский комбинат хлебопродуктов» и  ГУ учреждение ЯО-100/7 Управления исполнения наказаний Минюста РФ по Смоленской области,  в 2006-2007 годах  в арендуемой  ИП  Дзень  В.С.  столовой было организовано питание  работников  Учреждения ЯО – 100/7 УИН,  ОАО  «Смоленский  комбинат хлебопродуктов», а также обеспечен доступ в столовую для работников милиции, МЧС и таможни.

Управлением проведена повторная выездная налоговая проверка ИП Дзень В.С. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 26.11.2009 № 02 и вынесено решение от 29.01.2010 № 1 об отказе в привлечении предприни­мателя к налоговой ответственности.

Названным решением ИП Дзень В.С. предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 61 007 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 24 270, 52 руб.

Основанием для начисления предпринимателю недоимки и пени по ЕНВД послужил вывод Управления о том, что площадь зала обслуживания посетителей столовой, использовавшегося ИП Дзень В.С. при осуществлении предприниматель­ской деятельности по оказанию услуг общественного питания в 2006-2007 г.г., не превышала 150 м2, что исключает применение налогоплательщиком УСН.

Решением Федеральной  налоговой службой Российской Федерации от 12.03.2010 №9-3-08/0074@ апелляционная  жалоба  ИП Дзень В.С. оставлена  без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предпринимателем в составе арендуемых помещений под обеденный зал использовалась площадь в больших размерах, чем указано в решении налогового органа: объект организации общественного пита­ния (столовая) состоял из двух обеденных залов общей площадью 169, 5 м2, в силу чего в отношении рассматриваемого вида предпринимательской деятельности специальный режим налогообложения в виде ЕНВД не применяет­ся.

Апелляционная инстанция не согласна с данным выводом в силу следующего.

Из материалов дела усматривается, что

В силу п.п. 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вме­ненный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решени­ям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в том числе в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых че­рез объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного пи­тания.

Решением Смоленского городского Совета от 30.09.2005 № 133 с 01.01.2006 на территории города Смоленска введена в действие система налогообложения в виде ЕНВД в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, в т.ч. оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 м2 по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рас­считываемая как произведение базовой доходности по определенному виду пред­принимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ физическим показателем в целях исчисления ЕНВД в отношении оказания услуг общественного питания с использованием за­ла обслуживания посетителей является площадь зала обслуживания (в квадратных метрах).

На основании абз. 23 ст. 346.27 НК РФ (в редакции ФЗ от 21.07.2005 № 101-ФЗ) площадь зала обслуживания посетителей - это площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общест­венного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продук­ции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения до­суга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно ГОСТу Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения», утвержденному Постановлением Госстандарта России № 35 от 21.02.1994, под залом общественного питания понимается специально оборудо­ванное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей, вы­раженной числом посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное по­мещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназна­ченные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и конди­терских изделий потребителям или официантам.

Таким образом, в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые ис­ключительно для потребления пищи и проведения досуга.

Соответственно, иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных по­мещениях), в т.ч. кухня, зона раздачи, гриль, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим до­кументам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помеще­ние, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помеще­ния или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

В рамках повторной выездной налоговой проверки Смоленским  филиалом  ФГПУ  «Ростехинвентаризация  –  Федеральное БТИ»  было сообщено, что согласно  копии  поэтажного  плана  и  экспликации  2-го  этажа  трехэтажного здания  оздоровительного  центра,  принадлежащего    ОАО  «Смоленский комбинат  хлебопродуктов»,  комната №  14  площадью  71,0  кв. м  являлась обеденным залом (т.1, л.д.88-90).

Сведения о планировке и площади  использовавшихся предпринимателем помещений, содержащиеся в  приложенном к договору аренды плане и сведения в поэтажном плане здания оздоровительного центра, полученном из Смоленского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ»,  полностью совпадают.  Согласно экспликации 2 этажа помещения под номерами 14 и 15 являются обеденными залами обслуживания посетителей столовой  площадью 71 кв. м и 98,5 кв. м соответственно, указанные помещения изолированы друг от друга, имеют отдельные входы.

Поскольку договорные отношения по аренде спорных помещений на момент проведения повторной выездной налоговой проверки прекращены, что препятствовало        осмотру          помещений,   для      установления фактических обстоятельств их использования в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, Управлением получено объяснение ИП Дзень В.С. и в качестве свидетелей опрошены директор ОАО «Смоленский комбинат хлебопродуктов»    (арендодателя)    Хромов    А.А.,    главный    бухгалтер    Синицына Н.В., работники столовой, а также сотрудники таможни, систематически пользовавшиеся услугами столовой.

Такой порядок эксплуатации помещений подтвердила предприниматель Дзень В.С., показания которой оформлены протоколом допроса свидетеля от 14.01.2010 №33 (т.2, л.д.106-114). По сути предприниматель оспаривает  позицию налогового органа,  исключившего используемую для раздачи и кассы площадь второго зала из общей площади  зала для целей налогообложения.

Однако доказательства того, что  второй зал (помещение №15) использовался именно для приема  готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.

Между тем обязательным признаком отнесения площадей к категории «площадь зала обслуживания посетителей» и учета при исчислении налогов является фактическое     использование данных площадей  непосредственно для потребления пищи.

Из содержания протоколов допросов свидетелей следует, что столы (места для посетителей) для приема пищи находились только в одном зале - помещении № 14, а помещение № 15 использовалось для раздачи готовой продукции и расчетно-кассового узла. Доказательства того, что второй зал (помещение № 15) использовался именно для приема готовой кулинарной продукции либо для досуга посетителей, предпринимателем не представлены.

Таким образом, ИП Дзень В.С. в 2006-2007 г.г. оказывала услуги общественного питания с использованием