Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 по делу n А68-703/11. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                          

04 мая 2011 года                                                                              Дело № А68-703/11

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                              Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                          Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Центра по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской области от 23.03.2011

по делу № А68-703/11 (судья Андреева Е.В.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области

о привлечении к административной ответственности ООО «Стройинвест» (ОГРН 1107154004792, ИНН 7113501836) по ч.3 ст. 14.1 Кодекса  РФ об административных правонарушениях,

при участии:

от заявителя: Крючковой Г.В. – представителя по доверенности от 20.01.2011 №23/18,

от ответчика: не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области (далее – административный орган, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (далее – общество, заявитель) о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 23.03.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился в апелляционную ин­станцию с жалобой.

Ответчик в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, административным органом 10.12.2010 осуществлена проверка интернет-клуба ООО «Стройинвест», расположенного по адресу: Тульская область, г.Ефремов, ул.Дружбы/Мира, д.19, в результате которой был выявлен факт осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 07.02.2011 №313 по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ в присутствии представителя общества по доверенности, из которого следует,  что  выявлен факт осуществления ООО «Стройинвест» предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно: в интернет-клубе ООО «Стройинвест», расположенном по адресу: Тульская область, г.Ефремов, ул.Дружбы/Мира, д.19, осуществляется доступ в сеть Интернет за денежное вознаграждение. Документы, подтверждающие реализацию требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий и предоставление сведений о базе расчета обязательных отчислений (неналоговых платежей) в резерв универсального обслуживания в порядке и по форме, установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи, договор о присоединении сетей электросвязи отсутствуют.

С целью привлечения общества к административной ответственности административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, административным органом не доказано событие административного правонарушения.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон от 08.08.2001 № 128-ФЗ) лицензия - это специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

  Деятельность общества в области оказания телематических услуг связи подлежит лицензированию.

 В соответствии с п. 2 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.           Правительством РФ принято постановление от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий».           В пункте 9 параграфа XVI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи» в качестве лицензионного условия значится условие - «обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий».

 Согласно пункту 9 лицензионных условий лицензии № 77730 (Телематические услуги связи), выданной ООО «Стройинвест» на период с 27.07.2010 по 27.07.2015, лицензиат обязан реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.           Включение данных лицензионных условий в лицензию № 77730 произведено в соответствии с вышеуказанным законодательством.

          Пунктом 4 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

          Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538 утверждены Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.           Пунктом 2 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных вышеуказанным постановлением Правительства Российской Федерации, предусмотрено, что уполномоченными органами, осуществляющими взаимодействие с операторами связи при проведении в рамках оперативно-розыскной деятельности оперативно-розыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, в том числе в интересах других уполномоченных органов, являются органы Федеральной службы безопасности.

            Согласно пункту 4 этих же Правил сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

            При этом в соответствии с пунктом 7 Правил ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

            План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган Федеральной службы безопасности. План составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи соответственно в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган Федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи.

             Ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 данного Постановления, органа внутренних дел (п. 10 Правил).

           Таким образом, мероприятия по реализации СОРМ на узле сети связи лицензиата должны быть организованы до начала осуществления предпринимательской деятельности.           Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, ООО «Стройинвест» требования по внедрению системы оперативно-розыскных мероприятий не исполняются, а также отсутствует план мероприятий по внедрению технических средств СОРМ на сети связи.

Согласно объяснению от 10.12.2010 посетителя клуба ООО «Стройинвест»  Потапова Н.А., 10.12.2010 он находился в интернет-клубе по адресу: Тульская область, г.Ефремов, ул.Дружбы/Мира, 19. Потапов Н.А. передал оператору денежную сумму в размере 100 руб., прошел за свободный монитор и воспользовался компьютером для выхода в сеть Интернет на сайт «Яндекс» и другие сайты.

При этом из свидетельских показаний Потапова Н.А. следует, что он является старшим инспектором ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области. 10.12.2010 он вместе с другим сотрудником ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области выехал на проверку поступившей от граждан информации об осуществлении деятельности по предоставлению услуги доступа в сеть Интернет по адресу: Тульская область, г.Ефремов, ул.Дружбы/Мира, д.19. На первом этаже жилого здания по вышеуказанному адресу находится интернет-клуб. Над входом имеется вывеска «Интернет». Потапов Н.А. зашел в помещение клуба, где спросил у оператора о стоимости услуги по доступу в сеть Интернет. После того, как оператор объяснил Потапову Н.А. условия пользования сетью Интернет, он передал ему 100 руб. и прошел к свободному компьютеру, где вышел в сеть Интернет на сайт «Яндекс». На вопрос суда, в каком качестве он участвовал при проверке ООО «Стройинвест», Потапов Н.А. пояснил, что в качестве сотрудника милиции.

На основании изложенного суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данном случае сотрудником ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области при проверке ООО «Стройинвест» осуществлена проверочная закупка.

Проверочная (контрольная) закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995         № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных настоящим законом.

 Согласно ст.13 Закона об ОРД на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется, в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

 В силу ч.7 ст.8 Закона об ОРД данное оперативно-розыскное мероприятие проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность

 Системное толкование изложенных норм права позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч.7 ст.8 Закона об ОРД, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем административным органом,  в нарушение требований ст.65 АПК РФ, не представлено доказательств вынесения соответствующим органом такого постановления в отношении ООО «Стройинвест».

Статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, результаты проверочной закупки, произведенной при осуществлении контроля за соблюдение лицензионных требований, не могут расцениваться как доказательства, полученные в                                соответствии с требованиями действующего законодательства и подтверждающие событие административного правонарушения.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в привлечении общества к административной ответственности.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то обстоятельство, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в рамках уголовно-процессуального производства и не применяется к административным правонарушениям. Суд апелляционной инстанции не может согласиться  с данной позицией.

Из содержания статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу положений пункта 4 статьи 6, пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение