Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2011 по делу n А23-1765/10Г-6-118 . Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1,

 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Тула                                                                     Дело № А23-1765/10Г-6-118 

07 февраля 2011 года.                                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  07 февраля 2011 года.

             Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Л.А.,

судей     Капустиной Л.А., Можеевой Е.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Деметра», г. Калуга, на решение Арбитражного суда Калужской области от 27 августа 2010 года  по делу №А23-1765/10Г-6-118 (судья Бураков А.В.), принятое

по иску открытого акционерного общества «Калужская сбытовая компания», г.Калуга,

к открытому акционерному обществу «Деметра», г. Калуга,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья», г.Нижний Новгород,

о взыскании 6 452 654 руб. 78 коп.,

при участии в судебном заседании 24.01.2011:

от истца: Семочкина С.Д. – представителя по доверенности №1956 от 28.12.2009;

от ответчика: генерального директора Севастьяновой Л.С. на основании протокола заседания совета директоров от 03.12.2009; Сергеевой О.И. – представителя по доверенности от 13.09.2010;

от третьего лица: Зимина Д.Г. – представителя по доверенности от 02.08.2010; Папанина Д.А. – представителя по доверенности от 02.08.2010; Коваль О.Л. – представителя по доверенности от 24.12.2009,

при участии в судебном заседании 31.01.2011 (после перерыва):

от истца: Семочкина С.Д. – представителя по доверенности №1956 от 28.12.2009;

от ответчика: генерального директора Севастьяновой Л.С. на основании протокола заседания совета директоров от 03.12.2009; Сергеевой О.И. – представителя по доверенности от 13.09.2010;

от третьего лица: Зимина Д.Г. – представителя по доверенности от 02.08.2010; Коваль О.Л. – представителя по доверенности от 24.12.2009,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Калужская сбытовая компания» (далее - ОАО «КСК»), г.Калуга, обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Деметра» (далее – ОАО «Деметра»), г. Калуга, о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии за период с мая по октябрь 2009 года в сумме 6 452 654 руб. 78 коп.

Определением суда от 25.06.2010 к участию в деле в качестве третьго лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья»  (далее - ОАО «МРСК Центра и Приволжья»).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 27 августа 2010 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Деметра» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом неправильно применены нормы материального права, а также выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Заявитель считает вывод суда о безучетном потреблении электроэнергии в трансформаторной подстанции путем нарушения схемы подключения прибора учета, не соответствующим положениям п. 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики и имеющимся в материалах дела доказательствам. При этом полагает, что безучетное потребление может быть установлено лишь в случае доказанности факта потребления электроэнергии, учитываемой неисправным прибором учета.

Заявитель ссылается на то, что суд не учел отсутствие в акте от 09.10.2009 информации о способе нарушения учета потребленной электроэнергии в ТП-447. Утверждает, что на подстанции имеется два прибора учета, при этом прибор учета №125172, по которому осуществлялся учет, в момент проверки был исправен, но в акте от 09.10.2009 этого не отражено, схема нарушения учета не составлялась. Указывает, что представленные в материалы дела фотоматериалы датированы другим числом - 08.10.2009.

Заявитель не согласен с выводом суда о том, что 09.10.2009 сотрудниками сетевой организации – ОАО «МРСК Центра и Приволжья» в присутствии представителя ОАО «Деметра», с участием двух понятых, осуществлялась проверка состояния учета электроэнергии ответчика. Утверждает, что представитель ОАО «Деметра» Севастьянова Л.С. 09.10.2009 в проведении проверки участия не принимала, а понятые принимали участие только при подписании акта.

Также заявитель указывает на то, что нарушения учета потребленной электроэнергии 09.10.2009 выявлено не было, прибор учета в секции шин №2 (счетчик №125172), по которому осуществлялся учет электропотребления, в момент проверки был исправен, что подтверждается выпиской из оперативного журнала, выставленными к оплате в октябре и ноябре 2009 года счетами и актами на потребление электроэнергии.

Кроме этого, заявитель считает, что допрошенные в судебном заседании Лагуткин Д.А. и Соловьев Э.В. не могли быть свидетелями факта безучетного потребления, а свидетели Потапов Д.П. и Беликов О.С. являются сотрудниками сетевой организации, проводившей проверку, и заинтересованы в положительном разрешении данного спора.

По мнению заявителя, действия гарантирующего поставщика и сетевой организации, как субъектов, занимающих доминирующее положение, направлены на умышленное причинение ему ущерба, что в соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации свидетельствует о злоупотреблении ими правами.

Податель жалобы считает противоречивыми показания представителей третьего лица о том, когда проверяющие прибыли на подстанцию.

Заявитель ссылается на то, что истцом в материалы дела не представлен приказ либо распоряжение, на основании которых была создана комиссия и проводилась проверка в ТП-447.

Также заявитель, ссылаясь на ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в качестве свидетеля энергетика Позднякова С.Н.

Истец и третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, указанным в отзывах на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав мнение представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит отмене в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, между ОАО «КСК» (гарантирующий поставщик) и ОАО «Деметра» (покупатель) был заключен договор поставки электрической энергии по одноставочному тарифу № 9-ГС от 23.12.2005 (в редакции дополнительного соглашения от 22.09.2006) (т. 1, л.д. 11-20), в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязуется продавать покупателю электрическую энергию в объемах, необходимых покупателю для обеспечения исполнения своих функций, в интересах покупателя заключить с сетевой организацией договор на оказание услуг по передаче электрической энергии до энергопринимающих устройств покупателя.

В соответствии с п. 2.3 договора покупатель обязуется, в частности, принимать и оплачивать электроэнергию и оказанные услуги на условиях, установленных договором энергоснабжения; соблюдать предусмотренный договором режим потребления электрической энергии, обеспечивать исправность используемых им приборов учета; обеспечить беспрепятственный доступ персонала гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации к приборам расчетного учета и электроустановкам для проверки условий эксплуатации, сохранности приборов учета и контроля их оказаний, контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов электропотребления.

Пунктом 6.3. договора энергоснабжения определено, что при нарушении учета по вине покупателя (в т.ч. в связи с нарушением целостности прибора учета покупателя, установлением приспособлений, искажающих показания расчетных электросчетчиков, оборудованием скрытой проводки, подключением электроприборов помимо счетчика, изменением схемы включения счетчика, несоблюдениеи установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) приборов учета и в иных случаях безучетного потребления электроэнергии) расчет электропотребления производится в порядке, установленном   действующим законодательством.

Согласно п. 7.1 договора он вступает в силу с 01.01.2006, действует до 31.12.2006 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявления одной из сторон об отказе от настоящего договора.

09.10.2009 сотрудниками сетевой организации - ОАО «МРСК Центра и Приволжья» была проведена проверка состояния учета электроэнергии, потребляемой объектами ответчика, и выявлено нарушение учета электропотребления со стороны ОАО «Деметра», о чем проверяющими был составлен акт о безучетном пользовании электроэнергией потребителем № 001491 (т.1, л.д. 21).

В момент проверки было установлено, что в трансформаторной подстанции ответчика в вводной ячейке, запитывающей секцию № 1, были разомкнуты цепи напряжения, в связи с чем недоучет электроэнергии составил 100%. Также на трансформаторах тока отсутствовали пломбы госповерки.

В соответствии с выявленным нарушением сетевой организацией был произведен расчет объема электрической энергии, потребленного безучетным способом (т. 1, л.д. 22).

Впоследствии сетевая организация направила акт № 001491 от 09.10.2009 в адрес Калужского отделения ОАО «КСК» для предъявления к ОАО «Деметра» требований по оплате ее стоимости.

Так, при установлении сетевой организацией в акте № 001491 от 09.10.2009 величины электрической энергии, потребленной безучетным способом, в размере  2 188 426 кВт.ч., ее стоимость, в соответствии с тарифами, установленными уполномоченным органом, составила 6 452 654 руб. 78 коп.

После получения акта № 001491 от 09.10.2009 истец сопроводительным письмом № 1070 от 29.03.2010 направил в адрес ответчика копию данного акта и счет № 9-ГС от 19.03.2010 для оплаты (т. 1, л.д. 23-24).

Поскольку ОАО «Деметра» не оплатило стоимость электроэнергии, потребленной безучетным способом, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения ответчиком учета электропотребления путем отключения электросчетчика из электрической цепи, которое привело к безучетному потреблению электроэнергии.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом,  а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Как видно, между сторонами заключен договор поставки электрической энергии по одноставочному тарифу №9-ГС от 23.12.2005, являющийся по своей правовой природе договором энергоснабжения.

Правовое регулирование сложившихся между сторонами правоотношений определено нормами параграфа 6 главы 30 части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1, 3, 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим её потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

К отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Как видно, исковые требования ОАО «КСК» касаются взыскания с ОАО «Деметра» денежных средств за безучетное потребление электроэнергии.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 79 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 №530 (далее - Правила), при выявлении случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению