Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 по делу n А62-4319/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                        

16 декабря 2010 года                                                     Дело № А62-4319/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                           Тучковой О.Г., судей                                                           Полынкиной Н.А., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                                       Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Корнеевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Дельта»

на решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.10.2010  

по делу № А62-4319/2010 (судья Пузаненков Ю.А.), принятое

по заявлению прокурора Заднепровского района

к ООО «Дельта»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены надлежаще,

от ответчика: Кругликова К.М. - представителя по доверенности от 30.08.2010,              

УСТАНОВИЛ:

прокурор Заднепровского района г.Смоленска (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Дельта» (далее – Общество, ответчик) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее –  КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 15.10.2010 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Заявитель в судебное заседание не явился, уведомлен надлежащим образом,  в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. ст. 266, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом установлено, что заявителем совместно с ОМ №2 УВД по                           г.Смоленску, администрацией Заднепровского района г.Смоленска, Департаментом экономического развития и торговли Смоленской области по результатам проверки законности деятельности на территории Заднепровского района  г.Смоленска лотерейных клубов установлено, что в лотерейном клубе, расположенном по адресу: Колхозная площадь, д.2  (1 этаж бывшего здания ресторана «Нива» и в примыкающем к нему павильоне), функционирует лотерейный клуб, где под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Календарь удачи» фактически осуществляется    организация    и    проведение    азартных    игр    с    нарушением Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О  государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ).

По результатам проверки из лотерейного клуба было изъято: оборудование в количестве 92 штук, ноутбук «Тошиба», блоки купюроприемников игровых автоматов в количестве 10 штук, бегущая строка на светодиодах «Sigma asc 105», с пультом; блок черного цвета, блок бесперебойного питания, калькулятор, Ginknorld 682119, ICT модель А 7 24 HOR - RUR-5; сейф металлический, документация (сертификаты, техпаспорта) на оборудование в количестве 30 штук, тетрадь общая с рабочими записями, папка с документацией ООО «Альфа», календарики по цене 500 руб. в количестве 152 штук, сумка оператора с ключами.

При этом 92 аппарата помещено на хранение в ангар МУП «Автоколонна 1308». Остальное изъятое имущество хранится в прокуратуре Заднепровского района г. Смоленска.

По данному факту прокурором в порядке статьи 28.4. КоАП РФ вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 13.08.2010, в котором изложенные нарушения квалифицированы по                             ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.

В целях привлечения Общества к административной ответственности прокурор в порядке статьи 23.1. КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13  Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Данная правовая позиция закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 № 5889/10.

В силу положений ч.1 ст.5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Понятия «оператор» данный нормативный правовой акт не содержит.

Как следует из материалов дела, в помещениях, расположенных на 1 этаже бывшего здания ресторана «Нива» и в примыкающем к нему павильоне по адресу: г. Смоленск, Колхозная площадь, д.2, ООО «Дельта» осуществляет деятельность игорного заведения через оператора - ООО «Альфа» под видом проведения лотереи.

Специального разрешения (лицензии) ООО «Дельта» на организацию азартных игр на момент проверки не имело.

Организация азартных игр осуществлялась в Смоленской области, которая не входит в установленный законом перечень игорных зон.

Региональная негосударственная стимулирующая         лотерея Смоленской        области «Календарь             удачи» первоначально была зарегистрирована в Государственном реестре региональных лотерей Смоленской области 07.10.2008 под № 00007; организатор - ООО «Альфа», срок действия лотереи - с 20.10.2008 по 19.10.2009.

Далее данная лотерея была зарегистрирована 15.04.2009 за №14; организатором лотереи являлось ООО «Гамма». Срок проведения данной лотереи - с 04.05.2009 по 03.05.2010.

Лотерея «Календарь удачи» 25.12.2009 была внесена в реестр региональных лотерей Смоленской области серия Н367С номер 00023; срок проведения: с 10.01.2010 по 09.01.2011; организатором лотереи стало  ООО «Дельта».

По  условиям  пунктов  7- 7.5 лотереи для  участия  в  лотерее посетитель приобретает      сувенирную      полиграфическую       продукцию      (карманные

календари) номиналом 100, 500 или 1 000 руб, получает от организатора (оператора) кассовый чек либо иной документ строгой отчетности, свидетельствующий о произведенной оплате, после чего получает право на участие в розыгрыше лотереи на специальном лотерейном оборудовании, установленном в месте продажи карманных календарей. Сотрудник организатора (оператора) лотереи вводит в лотерейное оборудование начальное количество призовых очков, равное стоимости приобретенной полиграфической продукции, в соотношении 1:1. Организатор (оператор) лотереи при проведении розыгрыша призового фонда использует специальное лотерейное оборудование, функционирующее на основе принципа   случайного   определения   выигрышных   комбинаций,   посредством которого     определяются     призовые         очки       участников       лотереи.   При наличии по показаниям лотерейного оборудования количества призовых очков свыше 100 работником организатора (оператора) лотереи определяется выигравший участник. Размер денежного выигрыша участника лотереи определяется исключительно работником организатора (оператора) лотереи путем математических вычислений, исходя из равенства 1(одно) призовое очко = 95 копейкам с последующим округлением полученной суммы в большую или меньшую сторону по правилам математики до суммы, кратной 10 руб.

Таким образом, из условий данной лотереи усматривается, что организатор ООО «Дельта», под видом проведения региональной негосударственной стимулирующей лотереи, фактически проводит азартные игры с использованием оборудования.

ООО «Дельта» заключило договоры агентирования от 20.04.2010 с                   ООО «Гамма» и с ООО «Альфа», в соответствии с которыми ООО «Гамма» и                          ООО «Альфа» являются операторами стимулирующей лотереи «Календарь удачи».

По результатам проверки прокуратурой установлено, что по вышеуказанному адресу при осуществлении игорной деятельности под видом проведения бестиражной стимулирующей лотереи «Календарь удачи» использовались автоматы «Золото азарта» в количестве 92 штук, а именно 16 штук оборудования без номеров и 76 штук оборудования с номерами: 00728, 00892, 00895, 00893, 00896, 00897, 00889, 00890, 00898, 00883, 00899, 00726, 00882, 00881, 00872, 00880, 00879, 00878, 00877, 00876, 00874, 01294, 01233, 01315, 01502, 01490, 01430 01460, 01280, 01234, 01444, 01465, 04495, 01285, 01314, 01313, 01255, 01345 01375, 01405, 01435, 01383, 01413, 01443, 01503, 01243, 01232, 01382, 01352, 01262, 01412, 01442, 01472, 01225, 01263, 001505, 01224, 01254, 001508, 001507, 001506, 01309, 01474, 01504, 01384, 01354, 01473, 01353, 01414, 00875, 00894, 01209, 01239, 01268, 01298, 00884.

На указанные автоматы в павильоне имеется копия сертификата соответствия №РОСС RU.ME 67. BO6191, выданная Федеральным государственным унитарным предприятием «Циклон-Тест» (г. Фрязино Московской обл., Заводской проезд, д.4), из которого усматривается, что изготовителем данного оборудования является ООО «Альфа».

Также заявителем установлено, что при использовании данного оборудования посетителем осуществляется игра, для начала которой оператор      клуба      при      помощи      специального       ключа      устройства,

вмонтированного в боковую панель оборудования, вводит значение (количество очков) в игровое поле «Кредит» («Баланс», «Бонус» - в зависимости от вида аппарата), размещенное на экране оборудования, соответствующее сумме внесенных денег. Далее игрок нажимает на кнопки аппарата, на экране которого по установленным горизонтальным, вертикальным, диагональным линиям выпадают комбинации изображений, определенные игровой программой.

Каждый розыгрыш предполагает снятие определенного числа очков, введенное  в   игровое  поле  «Кредит»   (в   зависимости   от  внесенной   игроком ставки розыгрыша), и при выпадении выигрышной комбинации производится зачисление выигрышных балов в игровое поле «Кредит». После чего, посетитель по желанию может продолжить игру либо прекратить игру, взяв за баллы, которые как призовые очки получил в процессе игры, денежную сумму. Оператор выплачивает посетителю денежный выигрыш из кассы лотерейного клуба. После этого игровое поле «Кредит» обнуляется оператором по такому же принципу, как и происходит зачисление суммы в игровое поле.

Таким образом, фактическая возможность стать участником лотереи «Календарь удачи» обусловлена внесением наличных денежных средств. Посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, выигрыш посетителя определяет сам аппарат, организатор (оператор) лотереи в этом не участвует, перерасчет сотрудником лотерейного клуба призовых баллов в денежные суммы является лишь механической работой на основе простой арифметики и не является действием по проведению розыгрыша лотерей, определению выигрыша и победителя, что свидетельствует о наличии признаков проведения азартной игры.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки были опрошены посетители: Мищенкова Т.С., Шуршакова А.А., Егоров А.С., Иваневский Е.М., Почтарев И.В., Шепелев Н.Н., которые сообщили, что они не участвовали ни в какой лотерее, пришли в данный клуб поиграть на автоматах. На переданные оператору деньги, оператор зарядил им автоматы. Никакие чеки, билеты, открытки и прочий товар на деньги, полученные от посетителей, оператор не выдавал. Посетители играли на аппаратах, игра осуществлялась путем нажатия кнопок, размер выигрыша определял сам аппарат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-Ф3 «О лотереях» договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного       билета,      квитанции,       другого      документа       или      иным

предусмотренным