Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу n А62-2118/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

02 декабря 2010 года

Дело №А62-2118/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  30 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  02 декабря 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего             Игнашиной Г.Д.,

судей                                               Дорошковой А.Г., Полынкиной Н.А.,

по докладу судьи                          Игнашиной Г.Д.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   Принеслик И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  

на решение  Арбитражного суда Смоленской  области

от 30.09.2010 по делу № А62-2118/2010 (судья Лукашенкова Т.В.)

по заявлению ООО «Газпром межрегионгаз Смоленск»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области  

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания,

при участии:

от  заявителя: Андросовой Е.В. по доверенности, Козлова С.Н. по доверенности,  Захарычева П.А. по доверенности,

от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Смоленскрегионгаз» (далее - Общество) обратилось с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее - Управление) о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 04-02/01-2010 от 15.04.2010.

Решением суда первой инстанции от 30.09.2010  требования удовлетворены.

Управление обжаловало решение суда в апелляционном порядке и просит это решение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество возражало против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции от Общества поступило ходатайство об изменении наименования юридического лица с ООО «Смоленскрегионгаз»  на ООО «Газпром межрегионгаз Смоленск».

Указанное ходатайство судом удовлетворено.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом, Управлением на основании заявления ООО «Наис» проведена проверка деятельности Общества, по итогам которой в отношении заявителя возбуждено дело № 04-01/02-2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управлением принято решение от 16.02.2010 № 517/04, в соответствии с которым действия заявителя признаны  нарушающими п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением, результатом которого является экономически или технологически необоснованное уклонение от заключения договора поставки газа с ООО «Наис» на 2009 год в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, если такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

07.04.2010 Управлением в отношении Общества составлен протокол № 04-02/01-2010 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ, и 15.04.2010 принято постановление № 04-02/01-2010 о привлечении заявителя к административной ответственности по названной статье Кодекса в виде штрафа в размере 18465198 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество  обратилось в арбитражный суд заявлением о признании его незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Статьей 14.31 КоАП РФ установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Смоленской области от 06.08.2010 по делу № А62-2389/2010, имеющим в силу ст. 69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела,  признано обоснованным решение Управления  от 16.02.2010 № 517/04, которым действия заявителя признаны  нарушающими п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением.

Таким образом, с учетом преюдициального значения вступившего в законную силу судебного акта в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ.

В то же время в соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - по истечении двух месяцев со дня обнаружения административного правонарушения.

Как разъяснено  в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Как следует из материалов дела, предложение ООО «Наис» о заключении договора поставки газа на 2009 год поступило в ООО «Смоленскрегионгаз» 28.11.2008.

В тридцатидневный срок в силу  п. 1 ст. 445 ГК РФ Общество акцепт не направило, договор не заключило, что свидетельствует о том, что обязанность Общества заключить договор по истечении 30 дней не прекратилась, поскольку прекратиться она может лишь в случае заключения договора.

Таким образом, совершенное Обществом правонарушение, выразившееся в уклонении от заключения договора, является длящимся.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Момент обнаружения длящегося административного правонарушения связан с фактическим выявлением административным органом обстоятельств, указывающих на несоблюдение юридическим лицом требований законодательства, за неисполнение которых предусмотрена административная ответственность.

С учетом изложенных разъяснений датой обнаружения административного правонарушения является  24.03.2009 - дата возбуждения Управлением дела по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства на основании заявления ООО «Наис», содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Следовательно, на момент вынесения оспариваемого постановления (15.04.2010) установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок привлечения Общества к административной ответственности истек.

Заявитель жалобы ссылается на то, что на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление усматривало лишь признаки совершенного заявителем административного правонарушения, а к окончательному выводу о наличии нарушения как такового  Управление пришло только по результатам рассмотрения дела и принятия решения от 16.02.2010 № 517/04.

Данный довод судом во внимание не принимается, поскольку в силу ст. 4.5 КоАП РФ, постановления  Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь не с момента, когда у административного органа имеется достаточно доказательств наличия в действиях лица признаков административного правонарушения и не  с момента, когда административный орган пришел к окончательному выводу о совершении заявителем административного правонарушения,  а с момента выявления самого факта совершения  административного правонарушения.

Дата вынесения решения Управлением (16.02.2010) не может рассматриваться в качестве даты выявления факта правонарушения ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности отнесено к обстоятельствам, исключающим производство по делу об административном правонарушении. Наличие хотя бы одного из таких обстоятельств влечет безусловную отмену постановления о назначении административного наказания (пункт 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ).

В силу  ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Норма части 6 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации введена в действие Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ.

Следовательно, дата вынесения решения Управлением (16.02.2010) не может рассматриваться в качестве даты выявления факта правонарушения в связи с правилами действия нормативного правового акта во времени.

Довод жалобы о том, что фактически вменяемое Обществом правонарушение является длящимся и окончено только 31.12.2009 (дата заключения договора с ООО «Наисс»), следовательно, на рассматриваемое административное дело  распространяются  положения ч.6 ст. 4.5 КоАП РФ, судом во внимание не принимается, поскольку, как указано выше, в силу ст. 4.5 КоАП РФ, постановления  Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь не с момента окончания заявителем противоправного поведения,  а с момента выявления самого факта совершения  административного правонарушения.

Следовательно, подлежит применению законодательство, действовавшее на момент выявления правонарушения, а не на момент прекращения Обществом  противоправного поведения.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

В соответствии со ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу  ч. 1 ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу допускаются адвокат или иное лицо (ч. 2 ст. 25.5 КоАП РФ).

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 КоАП РФ).

Согласно части 4 статьи 25.5 КоАП РФ защитник или представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Таким образом, КоАП РФ допускает возможность участия в производстве по делу об административном правонарушении в качестве защитника лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

Из материалов дела усматривается, что в указанное в определении о возбуждении дела об административном правонарушении место и время для дачи объяснений по факту нарушения, а также для составления и подписания протокола прибыл юрисконсульт ООО «Смоленскрегионгаз» Захарычев П.А., которым представлена общая доверенность от 11.01.2010 № 4.

В связи с тем, что доверенность на участие в конкретном административном деле юрисконсультом ООО «Смоленскрегионгаз» Захарычевым П.А. не представлена, Управление не допустило указанное лицо к участию в составлении протокола и составило протокол в отсутствие представителей Общества.

Вместе с тем представитель Общества Захарычев П.А. действовал на основании оформленной в соответствии с требованиями статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенности.

В указанной доверенности, в частности, предусмотрено,  что Общество уполномочивает  Захарычева П.А. представлять интересы заявителя во всех административных, государственных и иных учреждениях, предприятиях, организациях и перед физическими лицами; совершать все необходимые действия, предусмотренные действующим законодательством об административных правонарушениях.

Таким образом, Захарычев П.А. был уполномочен участвовать от имени юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении и давать квалифицированные возражения и объяснения по существу выявленного правонарушения.

 Ссылка Управления на пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку названное положение предусматривает, что доверенность на участие в конкретном административном деле может служить доказательством