Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2008 по делу n А23-2/08А-12-1. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

документов от 06.08.07 в связи с тем, что из указанного документа усматривается присутствие предпринимателя в момент проведения осмотра (имеется ее подпись на протоколе) (л.д.38-40 т.1). Что касается второго протокола от 20.07.07 (л.д.17-18 т.1), то на этом протоколе имеется подпись Федотовой Т.П. о получении протокола, однако когда эта запись произведена - установить невозможно, ввиду отсутствия даты получения. Таким образом, сделать вывод о присутствии предпринимателя в ходе осмотра не представляется возможным.

Между тем исходя из положений ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Протокол осмотра от 20.07.07 не содержит сведений о том, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производился в присутствии представителя юридического лица, следовательно, нет оснований говорить о том, что в осмотре участвовал продавец (оператор) АЗС.

В связи со сказанным довод административного органа, изложенный в апелляционной жалобе, об отсутствии с его стороны процессуальных нарушений в момент проведения осмотра отклоняется.

Ссылка на позицию суда по другому делу не принимается во внимание в силу ч.1 ст. 13 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание мнение Управления по поводу того, что не является существенным нарушением то, что Управлением к протоколу осмотра не были приложены фотографии, поскольку они были приложены к экспертному заключению и находились на момент рассмотрения дела  при экспертном заключении.  Однако не только этот вывод был положен судом первой инстанции  в основу принятого решения, в связи с чем он не влияет на законность решения.  

         Согласно ч.2, 3 ст.28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, уполномоченным в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса составлять протокол об административном правонарушении в виде определения, а прокурором в виде постановления немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения. В определении о возбуждении дела об административном правонарушении указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья настоящего Кодекса либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

         Как усматривается из материалов дела, определения от 20.07.07, 06.08.07 и 05.12.07 такой информации не содержат.

          В соответствии со ст.28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

 Согласно ч.5 ст.28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца, а по делам о нарушении таможенных правил, а равно Правил дорожного движения или правил эксплуатации транспортного средства, повлекшем причинение легкого или средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, начальником вышестоящего органа на срок до шести месяцев.

         Вместе с тем протокол об административном правонарушении КЖ №019384/1787 составлен Управлением только 20.12.07, то есть с нарушением предусмотренного КоАП РФ срока.

В силу  п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием, исключающим привлечение к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Допущенные административным органом нарушения правомерно признаны судом первой инстанции существенными.  

Учитывая положения ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для отказа в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

         Ссылка жалобы на неприменимость в данном случае договоров субаренды №№90 и 92 не может быть принята во внимание судом, поскольку нарушение административным органом порядка привлечения к ответственности является самостоятельным основанием для прекращения производства по административному делу.

         Ссылка Управления в жалобе на то, что у административного органа отсутствуют в наличии договоры субаренды №№ 4 и 6, отклоняется, поскольку в силу ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знакомиться с материалами дела, снимать копии; с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства.   Также лица вправе заявлять ходатайства об отложении судебного разбирательства  (ст. 158 АПК РФ). 

         Довод апелляционной жалобы о том, что при осмотре помещений вместо ИП Федотовой Т.П. присутствовал продавец, также не принимается во внимание судом, как противоречащий материалам дела, поскольку в протоколах осмотра от 20.07.07 и 06.08.07 указано, что осмотр осуществлялся в присутствии предпринимателя. Однако подписи ИП Федотовой Т.П. на протоколе от 20.07.07 не имеется.

         Довод жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции относительно сроков доставки корреспонденции апелляционный суд считает несостоятельным.

         В силу ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

         Как усматривается из материалов дела, согласно представленным предпринимателем документам, в том числе книге входящей корреспонденции,  заключение №6764 было получено только 04.12.07, одновременно с экспертным заключением №6765 от 19.09.07.

         Доказательств обратного Управлением, в нарушение ст.65 АПК РФ, не представлено.

Иных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст.  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение суда первой инстанции от 14.02.08  по делу №А23-2/08А-12-1 оставить без изменения, а  апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральном арбитражном суде Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                       Е.Н. Тимашкова                             

Судьи

                   Г.Д. Игнашина

                О.Г. Тучкова