Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 по делу n А68-11338/09. Изменить решение

приемки выполненных работ за июль 2009 года, дополнительное  соглашение  № 1 к  договору подряда, а также Приложение № 1 к договору подряда на 5000000 руб., оснований  полагать, что сторонами  не согласованно  уменьшение стоимости работ по договору с учетом действий подрядчика, направленных на признание (принятие) цен, согласованных Приложением № 1 к договору на 5000000 руб. не имеется.

Кроме того, в  акте  приемки  выполненных  работ  подписанном  как  истцом, так и ответчиком стоимость выполненных  работ  определена сторонами исходя  из  цен указанных в приложении №1 на сумму 5000000 руб., а не на сумму 9000000 рублей.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недостоверности  проведенной  по делу экспертизы, со  ссылкой на допущенные неточности и неполноту исследования, что повлекло вероятностный и условный характер результатов  экспертизы судом  апелляционной  инстанции  отклоняется.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции ни возражений относительно кандидатуры экспертной организации, ни отвода эксперту истец не заявлял, о повторной или дополнительной экспертизе не ходатайствовал, в связи с чем в силу ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления соответствующих последствий несовершения им данного процессуального действия.

При возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта ответчик не был лишен права заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проведенное  по делу  экспертное  исследование  является   мотивированным, выводы  экспертизы  обоснованными, в  связи  с  чем  суд области обосновано  принял  данную  экспертизу  в  качестве  доказательства  по делу.  

С учетом вышеизложенного представленное  заявителем апелляционной жалобы заключение  ООО «Проектно – сметное  бюро» от 06.09.2010 содержащее  анализ  выводов экспертизы проведенной  в  рамках  дела, не  может являться   основанием для признания  недостоверной проведенной по делу экспертизы.  Материалами дела, не подтверждено право  ООО «Проектно – сметное бюро»  от 06.09.2010  на  оценку правомерности  применения  экспертом  при  исследовании  той  или  иной  методики для определения обстоятельств  поставленных на его разрешение. Специалисты ООО «Проектно – сметное бюро» не предупреждены  об уголовной ответственности  за  дачу  заведомо  ложного  заключения, ввиду чего представленное заявителем  апелляционной жалобы заключение ООО «Проектно – сметное  бюро» от 06.09.2010 не может  быть признано  в  качестве  доказательства  по  делу и  не  может являться основанием для исключения  из  числа  доказательств  проведенной  по  делу  экспертизы.

Как  усматривается  из  материалов дела, истцом  было заявлено требование  о  взыскании с подрядчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Данная неустойка предусмотрена п. 11.1.1 договора, которым установлено, что в случае, если подрядчик допустил просрочку начала или окончания работ, то он обязан уплатить неустойку в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы договора.

Сумма договора составляет 5058262,50 руб., соответственно 10% от этой суммы – 505826,25 руб.

Подрядчик согласно условиям договора должен был выполнить работы в течение трех календарных месяцев с момента зачисления аванса на счет подрядчика. аванс был зачислен 05.05.2009, следовательно, работы должны быть выполнены до 05.08.2009.

Работы по  договору выполнены с просрочкой исполнения  обязательства, что подтверждается неподписанными заказчиком справками о стоимости выполненных работ за период с 01.09.2009 по 30.09.2009 и актами выполненных работ № 84-09 от 15.09.2009 и № 89-09 от 17.09.2009.

Согласно расчету  истца неустойка за период с 06.08.2009 по 06.10.2009 за 60 дней, превышает установленный договором предел. Фактически неустойка за 30 дней составляет 758739,38 руб., а за 60 дней – 1517478,75 руб., ввиду  чего заказчик просил взыскать неустойку в сумме 505826,25 руб. рассчитанную по  условиям  договора  из расчета  10% от  суммы  договора.

Проверив расчет неустойки, исходя  из установлено  факта  несвоевременного  выполнения  работ  по  договору, суд  первой инстанции  пришел  к  выводу об обоснованности заявленного требования виду чего удовлетворил его в размере 505826,25 руб.

Вместе с  тем, с  указанным  выводом в части размера подлежащей взысканию  неустойки суд апелляционной инстанции согласиться не может в силу  следующего.

Как усматривается  из  материалов дела, период неисполнения обязательств ответчиком является небольшим, а процент договорной неустойки - высок, убытки, вызванные просрочкой исполнения обязательств, истцом не подтверждены.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса), если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (определение от 21.12.2000 N 263-О), предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела, исходя  из того, что  истцом убытки, вызванные просрочкой исполнения обязательств, не подтверждены, а  также  того, что размер неустойки  определен  от  суммы  договора, а  не  просроченного обязательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для снижения суммы начисленной истцом неустойки до 65000 руб. применительно к ставке банковского процента.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит  изменению в части взыскания неустойки за несвоевременное исполнение  обязательства.   

В соответствии с пунктом 3 статьи 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на  распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче апелляционной жалобы ООО «СтройТехСервис» была уплачена государственная пошлина в размере 2000 руб.

Вместе с тем, поскольку заявленный  размер  требований   по  взысканию  пени  рассчитан  обосновано, то при  уменьшении  пени  на  основании  ст. 333 ГК РФ, госпошлина  по  иску   и по  апелляционной  жалобе   относится  на  ответчика  исходя  из  заявленного  размера пени.   

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Тульской  области  от 23 июля 2010 года по делу № А68-11338/09 изменить в  части взыскания неустойки. 

Взыскать с общества  с  ограниченной  ответственностью «СтройТехСервис» в пользу индивидуального предпринимателя Гарбар Виталия Михайловича 3512745,76 руб., в том числе неосновательное обогащение 3447745,76 руб., неустойку в  сумме 65000 руб., а  также  расходы   по  уплате  госпошлины  в  сумме  42767,86 руб.

В  удовлетворении исковых  требований в части взыскания неустойки  в  сумме  440826,25 руб. отказать.

В  остальной части  решение Арбитражного суда Тульской области от 23 июля 2010 года по делу № А68-11338/09 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Каструба

Судьи

Е.И. Можеева

Л.А. Юдина