Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 по делу n А68-11338/09. Изменить решение

установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предпринимателем аванс по  договору уплачен в соответствии с условиями договора, ввиду чего  при названных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно  пришел к выводу о том, что договор подряда является заключенным, так  как  сторонами согласованы  начальный  и конечный  срок  выполнения  работ по  договору  подряда.

  В соответствии с п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согла­сованный срок.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации каче­ство выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательст­во считается исполненным ненадлежащим образом.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение работ установлена ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указанная норма предусматривает ряд последствий, связанных с упомянутым нару­шением.

Согласно ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и прием­ка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приема работ.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных  работ по форме КС – 2, и справок  формы  КС-3 работы по договору  заказчиком были  приняты за июль 2009 года на сумму 1058097,86 руб., за сентябрь 2009 года на сумму 58262, 50 руб. (т. 1 л.д. 18-21; 115-116). При  этом, от подписания  актов формы  КС- 2 №  69-08 от  04.08.2009 на сумму  2212635,23 руб., № 84-09 от 15.09.2009 на сумму 1729266,92 руб., № 89-09 от  17.09.2009 на сумму 4000000 руб. заказчик отказался, указав  на  некачественное  выполнение  работ, несоответствие работ смете и техническим условиям проектной документации, а также необоснованное указание в актах работ фактически не  выполненных  на  объекте.  

Согласно ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд, на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые, согласно закону, должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В  процессе  рассмотрения  дела по  ходатайству ООО «СтройТехСервис»  по  делу назначена строительно-технической экспертиза с целью определения  фактических объемов и качества выполненных работ по строительству  «Автоцентра», расположенного по  адресу:  г. Новомосковск, ул. Мира, 1д.

На  разрешение  экспертов поставлены  следующие  вопросы: 

1. Соответствует  ли  объем  фактически  выполненных  работ  проектно-сметной  документации  с  учетом  ее  изменений  и  актам  выполненных  работ? Определить   возможное  завышение объемов  в  актах.

2. Соответствует  ли  качество  выполненных  работ  СНиПам  и  проектно  - сметной  документации?

3. Каковы  стоимость  работ, выполненных  с  недостатками?

4. Носят  ли  выявленные  недостатки  устранимый  характер? Если  да , то какова  стоимость  устранения  недостатков?

5. Какова стоимость  фактически  выполненных ООО «СтройТехСервис» объемов работ?

6. Имеются  ли  отклонения  от проекта, в  том  числе, нарушающие  несущую  способность  ограждающих  конструкций и  здания  в  целом?

Согласно  заключению  экспертов АНО «Центр  судебных  экспертиз» в  обрасти  строительно – технической экспертизы по определению  объема, качества  и  стоимости, фактически  выполненных работ по  договору  строительного подряда, по  строительству  «Автоцентра» по адресу: Тульская  область, г. Новомосковск, ул. Мира, д. 1Д от  24.05.2010 объем фактически выполненных работ  в  целом  соответствует  проектно – сметной  документации с  учетом  ее  изменений   за  исключением   работ, выполнение  которых   запроектировано   не  было, но  фактически  которые  выполнены:  устройство  фундаментов из  свай по  ростверку, устройство  кирпичных  перегородок  с  последующей  отделкой.  При этом, экспертом указано, что объемы  фактически выполненных работ по  строительству автотехцентра не соответствуют  объемам  работ, указанных в  подписанных  актах  выполненных работ, представленных  в  материалы дела. В  актах о приемке выполненных работ формы КС-2 имеется ряд работ, не  вошедших  в  расчет, но  фактически выполненные, и комплекс работ вошедших  в  расчет, но  не выполненных  подрядчиком.

 В процессе рассмотрения второго вопроса поставленного судом на  разрешение экспертов, последними выявлены существенные недостатки по выполненным  работам по договору  подряда.

При ответе  на  поставленные  судом  вопросы № 3 и 4, экспертами сделаны  следующие  выводы:

- стоимость  работ  выполненных с  недостатками  в  объемах  и  стоимости   установленных  в  приложении  №  1 к договору  №  9-09 от  23.04.2009 на  сумму  5000000 руб.  составляет  1326020 руб.;

- стоимость  ремонтно – восстановительного  ремонта  для  устранения  выявленных   дефектов   и  недостатков, допущенных   при проведении   строительных  работ   при  возведении  здания  составляет  1194008,49 руб.

При этом  стоимость  фактически  выполненных  работ  определенная  на  основании 5 вопроса поставленного  на  разрешение  эксперта составила 4369891,88 руб. (с учетом ошибки, допущенной экспертами в приложении № 3 строка 7, вместо цены за единицу в размере 197 руб. указано – 166 руб.). С объемами фактически выполненных работ, установленными экспертами, стороны согласились, что подтверждается протоколом  судебного заседания от 23.07.2010.

Оценив в порядке  ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, заключение эксперта  которым  установлены  фактические  обстоятельства дела,  подлежащие доказыванию в  рамках  данного дела, а  также   исходя из того, что фактические  объемы выполненных ответчиком  работ  сторонами  не  оспариваются, принимая во внимание, что в силу пункта 1 статьи 711, статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подлежит оплате фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»), суд  первой инстанции правомерно  признал  обоснованным  заявленное  истцом  требование  о  взыскании  неосновательного обогащения  в  сумме  3447745,76 руб. составляющего  разницу между внесенной подрядчику оплатой  фактически  выполненных  работ  по договору подряда за минусом стоимости восстановительных работ установленных  при проведении экспертизы  по  делу  (6623629,15 – (4369891,88-1194008,49)).

С учетом  фактически установленных  обстоятельств  дела, исходя  из  того, что  в  процессе  рассмотрения  заявленного  истцом  требования  судом  первой инстанции  была  дана  оценка  доводам  встречного  искового  заявления  о  незаключенности  договора  подряда №9-09* от  29.04.2009, суд  первой инстанции пришел  к  обоснованному  выводу  об  отсутствии оснований  для  удовлетворения  встречного искового требования.           

Доводы  заявителя  апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции  отклоняются  в  силу  следующего.

Так, в обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на незаключенность договора по причине отсутствия в нем существенных условий о цене договора, так как Приложение №  1 к  договору  №  9-09 от  23.04.2009, содержащее расчет стоимости выполняемых работ, не относится к  оспариваемому  договору №  9-09 от  29.04.2009 года, поскольку оно не согласовывалось сторонами при подписании  дополнительного соглашения № 1 от 29.07.2009.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, в обоснование вышеуказанных доводов заявителем  апелляционной жалобы доказательств из которых  бы  усматривалось, что  стороны  состоят  в  иных  договорных  отношениях,  в  рамках  которых  указанное  приложение  подписывалось с  учетом  идентичности  предмета  договора  подряда в  материалы  дела  в  нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы в соответствии, с которым, приложение  № 1 к  договору  подписано  неуполномоченным  лицом, а  также  о том, что акт  выполненных работ  №52-07 от 01.07.2009 на сумму  1058097,86 руб. с указанием стоимости работ по уменьшенной смете, также подписан не  уполномоченным лицом судом апелляционной инстанции отклоняется, в силу  следующего.

Исходя из положений статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации,  при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 «О некоторых вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ», при разрешении споров, связанных с применением п. 2 ст. 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Последующее неодобрение данной сделки создает, изменяет или прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Из  материалов  дела  усматривается, что дополнительным соглашением №1 от 29.07.2009 к  договору  №9-09 от 29.04.2009, стороны  пришли  к  соглашению об  изменении условий  договора  №9-09 от  29.04.2009. По условиям указанного соглашения  в  связи  с  изменением  объема работ, сумма  договора увеличивается на 58262,50 руб., с учетом НДС и составляет 5058262,50 (пять миллионов пятьдесят восемь тысяч двести шестьдесят  два) рубля, с  учетом НДС. Договор дополнен Приложением к дополнительному  соглашению  №1. Остальные пункты договора оставлены без изменения.

При  этом на  основании  вышеуказанного соглашения сторонами подписано приложение №1 к договору  №9-09 от  23.04.2009 на  строительство автоцентра  по  ул. Мира, д. 1д, предоставляющее собой сметный расчет, согласно которого стоимость работ по договору составила  5000000 руб.

Из вышеуказанных документов усматривается, что дополнительное  соглашение  № 1 от 29.07.2009  которым  стороны  согласовали  стоимость работ  в  размере 5058262,50 руб., со стороны ООО «СтроТехСервис» подписано  генеральным  директором Никушиным  А.Н. и  скреплены  печатью общества, при  этом полномочия генерального  директора  подтверждены  учредительными документами  представленными в  материалы  дела.

Доказательств подписания вышеуказанных документов иным лицом с превышением полномочий в материалы дела не представлено. Ходатайство о  проведении почерковедческой экспертизы в обоснование указанного довода не  заявлено.

В порядке статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом вышеизложенного подписание генеральным директором  ООО  «СтроТехСервис» дополнительного  соглашения  согласовавшего  стоимость  работ  в  сумме  5058262,50 руб. после  приложения  № 1 к договору   и  акта  КС-2 от  01.07.2009 на  сумму 1058097,86 руб. следует расценивать как одобрение  указанных документов, и потому довод заявителя апелляционной жалобы о подписании приложения № 1 к договору и акта выполненных работ №52-07 от 01.07.2009 на сумму 1058097,86 руб. неуполномоченным лицом, судом  апелляционной инстанции отклоняется как  необоснованный.  

Довод  заявителя апелляционной жалобы, согласно которого, суд  первой инстанции пришел  к  необоснованному  выводу о согласованности  сторонами уменьшения стоимости работ по договору подряда до  5058262,50 руб., судом  апелляционной инстанции  отклоняется.

Как установлено  судом первой инстанции договор подряда  между сторонами  № 9-09* от  29.04.2009 является заключенным. Вместе  с  тем, оценивая в  совокупности представленные в  материалы дела двусторонние акты