Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу n А09-869/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

   ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

     E-mail:20aas.arbitr.ru

     ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                 

08 июля 2010 года

Дело №А09-869/2010    

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                      Тимашковой Е.Н.,

судей                                                                      Тиминской О.А., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Тимашковой Е.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Прусакова С.В. на решение Арбитражного суда Брянской области от 08 апреля 2010 года по делу №А09-869/2010(судья Кулинич Е.И.), принятое

по заявлению ИП Прусакова С.В.

к ИФНС России по Дятьковскому району Брянской области,

третьи лица: УФНС России по Брянской области, ИП Третьяков А.Н.,

о признании частично недействительным решения №33 от 03.12.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии: 

от заявителя: не явились, уведомлены надлежащим образом,

от ответчика: Кузина О.Ю. – представитель по доверенности №2 от 11.01.2010,

от третьих лиц: не явились, уведомлены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

         индивидуальный предприниматель Прусаков Сергей Викторович (далее – ИП Прусаков С.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Дятьковскому району Брянской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 03.12.2009 №33 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 104 568 руб., начисления пени за несвоевременную уплату единого налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 8 003 руб., привлечения к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа 10445 руб. за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения.

        В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Третьяков Андрей Николаевич и Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области.

         Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.04.2010 в удовлетворении  заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

        ославльский автоагрегатный завод АМО ЗИЛ"бласти________________________________________________________________________________Представители предпринимателя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства  извещены надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями, имеющимися в деле.

        В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду наличия  доказательств надлежащего извещения лица, участвующего в деле, о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителя Инспекции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

 Как следует из материалов дела, Инспекцией на основании решения от 12.08.2008 №33 была проведена выездная налоговая проверка ИП Прусакова С.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт проверки от 29.10.2009 №33.

На основании акта проверки, с учетом рассмотренных возражений предпринимателя, начальником инспекции принято решение №33 от 03.12.2009 о привлечении ИП Прусакова С.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 788 руб. (неуплата единого налога на вмененный доход (ЕНВД)), пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 445 руб. (неуплата единого налога по УСН), пунктом 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 2 758 руб. (непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2006 года).

Кроме того, указанным решением заявителю предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 7 880 руб., пени по ЕНВД в сумме 2 367 руб., недоимку по единому налогу по УСН в сумме 104 568 руб. и пени по единому налогу по УСН в сумме 8 003 руб.

Основанием для принятия указанного решения явилось выявление факта осуществления ИП Прусаковым С.В. помимо розничной торговли, оптовой реализации цемента.

Не согласившись с данным решением в части начисления 123 016 руб. единого налога, уплачиваемого в связи с применение упрощенной системы налогообложения, пени и штрафа (с учетом смягчающих обстоятельств), предприниматель Прусаков С.В. обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Брянской области.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением ФНС по Брянской области 13.01.2010 принято решение, которым ненормативный акт Инспекции   оставлен без изменения, а жалоба ИП Прусакова С.В. - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением ИФНС в части доначисления единого налога по УСН в сумме 104 568 руб., начисления пени за несвоевременную уплату единого налога по УСН в сумме 8 003 руб.. привлечения к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа 10 445 за неуплату единого налога по УСН, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований,  суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Раздел 8.1 НК РФ устанавливает специальные налоговые режимы, в том числе УСН и систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Налогоплательщиками согласно п. 1 ст. 346.12 НК РФ признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, предусмотренном гл. 26.2 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов РФ и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению едины м налогом и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Пунктом 1 статьи 346.15 НК РФ установлено, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В силу пункта 1 статьи 346.17 НК РФ для налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения, датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

В случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя (пункт 1 статьи 346.18 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов.

Как усматривается из материалов дела, в проверяемом периоде заявитель применял упрощенную систему налогообложения в соответствии с главой 26.2 «Упрощенная система налогообложения» НК РФ, с объектом налогообложения «доходы».

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления предпринимателю налога послужило не отражение налогоплательщиком в представленной декларации по единому налогу по УСН за 2008 год выручки от реализации цемента оптом в сумме 1 742 800 руб., полученной на расчетный счет №40802810218000000480, открытый в банке ОАО «Банк Уралсиб», от индивидуального предпринимателя Третьякова А.Н.

По мнению Инспекции, в нарушение пункта 7 статьи 346.26 НК РФ ИП в проверяемом периоде помимо розничной торговли через магазин, расположенный по адресу: Брянская область, Брянский район, п.Супонево, пр-кт Станке Димитрова, 81а, принадлежащий ООО ПСП «Лесстройсервис», ИП Прусаков С.В. осуществлял оптовую реализацию цемента ИП Третьякову А.Н. и не вел раздельный учет хозяйственных операций, подлежащих налогообложению ЕНВД и  УСН.

При этом факт оптовой реализации цемента установлен налоговым органом на основании копии представленного ИП Третьяковым А.Н. договора поставки №34 от 27.04.2008, согласно которому ИП Прусаков С.В. (Поставщик) обязуется поставить ИП Третьякову А.Н. (Покупатель) товар, а покупатель принять и оплатить несколько последовательно передаваемых ему партий. Срок передачи количества товаров каждой партии, его ассортимент, цена согласовываются Поставщиком и покупателем для каждой партии поставки и оформляются расходной накладной. Покупатель оплачивает поставляемый товар на условиях предоплаты. Отпуск товара осуществляется в соответствии с расходной накладной после поступления его денег на расчетный счет Поставщика.

Между тем, Федеральным законом от 21.07.2005 №101-Ф3 «О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» внесены изменения в статью 346.27 НК РФ, вступающие в силу с 01.01.2006, которыми, в частности, уточнено определение розничной торговли.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р51303- 99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 №242-ст) оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ).

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Как установлено судом, наряду с продажей товаров за наличный расчет ИП Прусаков С.В. реализовывал товар - цемент индивидуальному предпринимателю Третьякову А.Н. по договору поставки №34 от 27.04.2008 с применением безналичной формы расчетов.

В результате исследования имеющихся в материалах проверки счетов-фактур, накладных, товарных накладных, выписанных во исполнение указанного выше договора поставки, заявителем в 2008 году ИП Третьякову А.Н. реализовано 7 500 мешков цемента на сумму 1 742 800 руб. (несколькими последовательными партиями по 200-400 мешков).

Так же в рамках встречной проверки ИП Третьякова АН. установлено, что ИП Третьяков А.Н. осуществляет розничную торговлю строительными материалами, в том числе цементом, в связи с чем применяет систему налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (протокол проверки (обследования) от 28.09.2009).

Из объяснений