Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу n А68-1954/10. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Жабборовым Б.А., Алланазаровым А.Б., Азимовым О.А., Каримовым А.Ч., Косимовым Н.К., Мингбоевым Р.Т., Мусулмоновым П.К., Мусулмоновым Э.Ш., Нормаматовым Р.И., Холназаровым М.А., Шомуротовым С.З., Шукуровым Ш.У., Эшкобиловым Ш.Б. заключены дополнительные соглашения к срочным трудовым договорам, из содержания которых усматривается, что иностранным гражданам установлен разъездной характер работы, а также  поручено в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, выполнение работы по профессии монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций.

04.12.2009 Обществом издан приказ №15 о направлении указанных рабочих в командировку сроком на 10 дней (с 07.12.2009 по 17.12.2009) в ООО «Строй-Вест» на строительный объект «Калужский научно-производственный электрометаллургический завод» для выполнения строительно-монтажных работ.

Указанное также подтверждается табелем учета рабочего времени, командировочными удостоверениями, служебными заданиями.

При этом согласно командировочным удостоверениям и служебным заданиям, иностранные граждане были направлены  в Калужскую область в качестве подсобных рабочих.

Между тем список профессий, утвержденный приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от   17.09.2007 N607, не содержит таких профессий, как маляр, подсобный рабочий и монтажник, за исключением профессии монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций.

При этом названный список является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Следовательно, приказы от 27.11.2009 №11 и №11/1, которыми  установлен разъездной характер работы для маляров и подсобных рабочих, не имеют юридической силы и противоречат действующему законодательству.

При этом, как обоснованно отмечено судом, дополнительные соглашения к трудовым договорам от 27.11.2009, согласно которым  иностранные граждане обязуются выполнять работу по профессии монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций, а также приказы от 27.11.2009 №11 и №11/1 представлены Обществом только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Ни при составлении протоколов об административном правонарушении, ни при рассмотрении дел об административном правонарушении в отношении ООО «НТС» названные документы Управлению не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент проведения проверки у граждан Узбекистана - Махмудова Г.И., Кобилова Х.Ч., Жабборова Б.А., Алланазарова А.Б., Азимова О.А., Каримова А.Ч., Косимова Н.К., Мингбоева Р.Т., Мусулмонова П.К., Мусулмонова Э.Ш., Нормаматова Р.И., Холназарова М.А., Шомуротова С.З., Шукурова Ш.У., Эшкобилова Ш.Б. имелись разрешения  на работу  в качестве подсобных рабочих и маляров на территории Тульской области, а не Калужской области.

Таким образом, ООО «НТС», в нарушение действующего законодательства, привлекло к трудовой деятельности иностранных граждан Узбекистана, не имеющих разрешения на работу на территории Калужской области.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции, изменяя оспариваемые постановления в части назначения наказания (размера штрафа) по каждому постановлению до 250 000 руб., правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ, часть 1 статьи 30.7 КоАП РФ).

В этом случае суду необходимо учитывать положения части 2 статьи 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Как следует из разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенного в пункте 19 постановления от 02.06.2004 года N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (ч.3 ст. 4.1 КоАП РФ).

Между тем из оспариваемых постановлений не усматривается, что административным органом исследовались имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Управлением не указано, что послужило основанием для назначения наказания выше минимального размера штрафа, установленного санкций ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, учитывая правовую позицию, изложенную в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", требования ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ, исследовав обстоятельства дела, доводы сторон и представленные доказательства, учитывая конституционные принципы соразмерности и справедливости наказания, характер правонарушения, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, пришел к правильному выводу о возможности снижения размера административного штрафа до 250 000 руб. по каждому постановлению.

Довод жалобы о том, что рассмотрение настоящего дела об административном правонарушении по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ подлежит рассмотрению судом общей юрисдикции, а не миграционным органом, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неправильном толковании норм материального и процессуального права и противоречащий сложившейся судебно-арбитражной практике. Данный довод также являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

Ссылка апеллянта на то, что Управлением не соблюден срок вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении, установленный ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ, согласно которой решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается уполномоченным должностным лицом немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения, отклоняется, поскольку нарушение срока вынесения такого определения не является основанием для признания обжалуемых постановлений незаконными, так как указанным решением (определением) фиксируется начало возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не установил наличия последствий нарушения требований статей 28.7 КоАП РФ, которые не могли быть устранены при рассмотрении дела, что не противоречит материалам дела.

Общество в апелляционной жалобе  указывает, что нарушение требований части 2 статьи 28.7 КоАП РФ повлекло нарушение прав Общества, так как его законному представителю не были разъяснены  права  и обязанности.

Между тем последствия нарушения требований указанной нормы были устранены административным органом при составлении протоколов об административном правонарушении 02.03.2010. Так, законный представитель ООО «НТС» - генеральный директор Детковский А.П. присутствовал при составлении протоколов, ему разъяснены его права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст.ст.24.2, 25.1, 25.4, 25.5 КоАП РФ, о чем свидетельствует его подпись в протоколах.

Апелляционная инстанция отклоняет довод апеллянта о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.01.2010 направлено с нарушением суточного срока, установленного частью 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ,  так как по смыслу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", само по себе нарушение срока вручения определения, установленного ч.3 ст. 28.7 КоАП РФ, не является существенным нарушением, поскольку  в рассматриваемом случае порядок и сроки привлечения к административной ответственности Управлением соблюдены.

Кроме того, допущенное Управлением нарушение не повлекло нарушения прав заявителя и не препятствовало всестороннему и полному рассмотрению дел об административном правонарушении

Довод заявителя жалобы о нарушении административным органом срока составления протоколов об административных правонарушениях, установленного ч.5 ст. 28.7 КоАП РФ, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен, в частности, решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (ч. 6 ст. 28.7, ч. 3 ст. 28.5 КоАП РФ).

Из содержания приведенных норм права следует, что срок административного расследования напрямую связан со сроком составления протокола, а именно нарушение срока административного расследования приводит к нарушению срока составления протокола.

Однако нарушение срока составления протокола, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах    срока давности,   установленного ст. 4.5 КоАП РФ.

Данная правовая позиция соответствует выводам, изложенным в постановлении Президиума ВАС РФ N 10964/03 от 09.12.2003.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье является несущественным недостатком протокола, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно принял протоколы от 02.03.2009 в качестве доказательств по делу.

Ссылка заявителя жалобы на то, что  в качестве  доказательств совершения Обществом административного правонарушения Управлением неправомерно были использованы объяснения иностранных граждан и прораба Водилина Д.М., так как они получены 10.12.2009, то есть не в ходе административного расследования; объяснения истребованы  не как от свидетелей по настоящему делу, а как от лиц, в отношении которых возбуждены дела об административных правонарушениях, является несостоятельной, так как не является самостоятельным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Так, судом установлено, что в материалах дела имеются и иные доказательства, подтверждающие в рассматриваемом случае факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Довод жалобы о том, что документы, истребованные Управлением у Общества на основании определения от 22.12.2009, являются ненадлежащими доказательствами, поскольку истребование состоялось ранее вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении (12.01.2010), не может быть принят во внимание ввиду следующего.

Судом установлено, что определения о возбуждении дел об административных правонарушениях от 12.01.2010 вынесены с нарушением срока, установленного ч. 2 ст. 28.7 КоАП РФ, однако это не является существенным нарушением процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Обнаружение признаков, указывающих на совершение Обществом административного правонарушения, состоялось 10.12.2009, что подтверждается рапортом старшего инспектора  ОИК по особым поручениям  УФМС России по Калужской области.

Определение об истребовании документов вынесено Управлением 22.12.2009, то есть после составления  названного рапорта.

При этом указание апеллянта на то, что штатное расписание и табель рабочего времени  не содержат указания на период их действия, месяц, год и т.д., судом апелляционной инстанции также во внимание не принимается, поскольку противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Так, в  штатном расписании указано, что оно составлено на год, начиная с 01.12.2009, указаны даты его составления  и утверждения.

Табель рабочего времени