Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2010 по делу n  А68-4489/09. Отменить решение полностью и принять новый с/а

подтвержден товарными накладными на закупку товара, платежными поручениями, подтверждающими его оплату, накладными на его перемещение (т.т. 2, 3, т. 4 л.д. 19-92), инвентаризационными описями (т.1 л.д.24-42), договорами, актами инвентаризации (т. 4 л.д. 13-16), актом проверки качества от 23.01.09 № 390 (т. 1 л.д. 43-57), актом о списании товара (т. 1 л.д. 59-63), расчетом размера убытков (т. 4 л.д. 114-120). Акты осмотра квартиры ИП Зинченко А.Н. и помещения салона «Символ».

Определением суда от 13.11.2009 по ходатайству ИП Зинченко А.Н. по делу была назначена судебная экспертиза, на которую было отправлено 118 единиц товара, подвергшегося воздействию влаги в помещении салона сотовой связи «Символ».

Согласно заключению экспертизы №2103/2104 от 29.01.2010, проведенной ГУ Тульская лаборатория судебной экспертизы, вышеназванный товар в количестве 118 единиц не пригоден для продажи, подлежит утилизации, закупочная стоимость этого товара составляет 556 509 руб. 70 коп. (т. 6 л.д. 1-233).

Таким образом, не установив оснований сомневаться в полноте и ясности заключения эксперта, суд первой инстанции по праву признал указанное экспертное заключение полным, объективным, достоверным, допустимым и достаточным доказательством по делу, в связи с чем обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания 556 509 руб. 70 коп. убытков в виде закупочной стоимости поврежденного и неподлежащего восстановлению товара.

Удовлетворяя исковые требования в части расходов на оплату услуг сервисного центра по проверке качества товара в сумме 32 000 руб., суд области правомерно исходил из представленных доказательств: договора от 05.01.2009, актов от 23.01.09, кассового чека (т. 1 л.д. 64, 65, 43-57).

Суд апелляционной инстанции считает, что заявленные истцом требования о взыскании упущенной выгоды в сумме 59 747 руб., состоящей в неполучении истцом суммы ожидаемой прибыли от реализации товара, поврежденного в результате залития водой, не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

При взыскании упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально получил бы, если бы не произошло залитие водой. В рассматриваемом случае истцом не представлено доказательств, подтверждающих достоверность (реальность) тех доходов, которые он планировал получить при обычных условиях гражданского оборота. Размер упущенной выгоды определен заявителем расчетным путем и основан на предположении получить его, при этом расчет истца основан на том, что весь закупленный  и впоследствии пострадавший от залития водой товар был бы реализован по заявленной истцом цене, с учетом определенной им наценки. Более того, размер упущенной выгоды не может быть равным суммарному размеру торговой наценки, поскольку для определения размера упущенной выгоды следует учитывать сумму соответствующих расходов, в том числе налоги, заработная плата и иные расходы организации, которые подлежат зачету к чистой прибыли. Поскольку доказательств обоснованного расчета истцом не представлено, определенный им размер упущенной выгоды нельзя считать подтвержденным, в связи с чем требования о взыскании упущенной выгоды в сумме 59 747 руб. не подлежат удовлетворению.

Представленное в суд апелляционной инстанции новое доказательство (отчет №85/10 от 24.05.2010 об оценке рыночной стоимости имущества и упущенной выгоды от нереализации указанного имущества в связи с залитием) в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлялось заявителем в суд при рассмотрении спора в качестве возражения на иск и поэтому не было предметом исследования судом первой инстанции. Приведенные в связи с этим доводы заявителя не принимаются судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель не доказал невозможность представления указанного документа в первую инстанцию.

В силу статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная инстанция не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе оценивать доказательства, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции.

Кроме того, рыночная стоимость телефонов в указанном отчете определена также из расчета средней торговой наценки на аналогичный товар без учета соответствующих расходов и потому не может являться объективным доказательством размера упущенной выгоды.

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании расходов по восстановлению пришедшего в негодность торгового оборудования в размере 46 425 руб., судебная коллегия исходит из отсутствия доказательств принадлежности мебели на праве собственности ИП Кузнецову А.Н. и недоказанности объема повреждения мебели и размера расходов необходимых на ее восстановление.

Так, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные истцом документы: договора от 23.12.08 № 127/12 и от 06.02.09 № 401/02, акты выполненных работ, платежные поручения и протокол осмотра места происшествия от 20.12.2008 магазина «Символ», судебная коллегия не принимает их в качестве доказательств по делу, поскольку они не доказывают размера причиненных истцу убытков связанных с восстановлением пришедшего в негодность торгового оборудования на сумму 46 425 руб. в силу следующих обстоятельств.

Договора от 23.12.08 № 127/12 и от 06.02.09 № 401/02, акты выполненных работ, платежные поручения не подтверждают того, что они были заключены и оплачены в отношении пришедшей в негодность мебели.

В протоколе осмотра места происшествия от 20.12.2008 магазина «Символ» (т. 1 л.д. 15-16) указано, что на полу имеются множественные следы от воды, на полу и в шкафах имеются коробки с мобильными и радиотелефонами. Коробки повреждены водой (мокрые), нижняя часть стойки мокрая, часть материала стойки повреждена водой и находится в разбухшем состоянии.

Из указанного осмотра не усматривается, что имеются повреждения дверцов шкафов, изготовление которых заказано истцом по договору №127/12 от 23.12.2008 и оплачено платежным поручением №575 от 25.12.2008 на сумму 4 275 руб.

Из протокола невозможно установить какая часть материала стойки повреждена водой, насколько утрачены ее потребительские свойства, подлежит ли стойка восстановлению с частичной заменой деталей либо она полностью непригодна к использованию и требуется изготовление новой стойки, изготовление которой и заказано истцом по договору №401/02 от 06.02.2009.

В силу ст. 65 АПК РФ истец должен был провести более тщательный осмотр с привлечением эксперта, либо специалиста для оценки повреждения и вывода о необходимости производства ремонта, либо изготовления новой стойки. В настоящее время проведение экспертизы в отношении данной стойки невозможно, поскольку поврежденная стойка отсутствует в связи с ее заменой.

Кроме того, дополнительным соглашением к договору №401/02 от 06.02.2009 стороны изменили условия указанного договора в части срока изготовления и оплаты заказчиком исполнителю денежных средств – в месячный срок после вынесения судебного решения по факту затопления магазина-салона в г.Веневе, но не позднее 25.12.2009г.

Однако до настоящего времени доказательств оплаты по указанному договору истцом не представлено.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции в части удовлетворения иска о взыскании упущенной выгоды в сумме 59 747 руб. и расходов по восстановлению пришедшего в негодность торгового оборудования в размере 46 425 руб. являются необоснованными.

Вместе с тем, отказывая во взыскании убытков в размере 108 776 руб. 10 коп, которые истец предъявляет, как сумму уценки 78 единиц поврежденного товара, проданный истцом по цене ниже розничной, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия доказательств того, по какой цене этот товар был продан и какова действительная сумма уценки. Акт проверки качества от 23.01.2009 № 390 не содержит прямого указания на размер повреждений, в том числе, каждого конкретного изделия, его формулировки расплывчаты и общи.

Поскольку расходы истца по уплате процентов за пользование займом являются его расходами от осуществления хозяйственной деятельности, и не находятся в прямой причинно-следственной связи с причиненными убытками, суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании убытков в сумме 80 000 руб. в виде ежемесячных процентов по договору возмездного займа, которые истец получил для восстановления оборотных денежных средств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает доказанной противоправность действий ответчика, наличие вины в его действиях, находит установленным размер убытков на сумму 588 509 руб. 70 коп. и причинную связь между неправомерностью действий ответчика и возникшими убытками в связи с чем считает подлежащими удовлетворению исковые требования в сумме 588 509 руб. 70 коп. (556 509,70 руб. + 32 000 руб.), отказывая в остальной части иска и в удовлетворении исковых требований к ООО «Наш Дом» и МУП «Комсервис».

С учетом изложенного решение суда от 11.03.2010 года подлежит изменению.

Довод заявителя жалобы о неподведомственности спора арбитражному суду, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку на момент затопления горячей водой помещения магазина «Символ» - 20.12.2008 на основании заявления ИП Зинченко А.Н. постановлением от 26.10.2007 № 1035 жилое помещение - квартира было переведено из состава жилых в нежилое для использования под магазин «Ювелирные изделия» и 24.07.2008 между Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации муниципального образования Веневский район и ИП Зинченко А.Н. был заключен договор аренды земельного участка №89.

ООО «Наш Дом» заявило довод по оспариванию решения в части наименования МУП «Комсервис» третьим лицом по делу тогда как процессуальное положение МУП «Комсервис» - ответчик. Представитель ИП  Зинченко А.Н. поддержал указанный довод. Суд апелляционной инстанции, исследовав данный довод установил следующее. Определением от 04.09.2009 третье лицо МУП «Комсервис» привлечено в качестве ответчика по делу, тогда как в решении суд первой инстанции указал МУП «Комсервис» как третье лицо и в резолютивной части решения не разрешил требования к МУП «Комсервис» как ответчику. Однако, принимая во внимание, что МУП «Комсервис» извещалось о времени и месте судебных заседаний и имело возможность защитить свои права, то указанная ошибка не повлияла на правильность принятого решения и не может являться основанием для его безусловной отмены. При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым дополнить резолютивную часть решения указанием на отказ в удовлетворении исковых требований к МУП «Комсервис».

Довод жалобы о необходимости возложения обязанности по возмещению убытков на всех собственников помещений в доме отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку вина собственников иных помещений в данном случае не усматривается.

Остальные доводы заявителя не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой судом установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по настоящему исковому заявлению составляет 15 334 руб.  58 коп.

Истцом при подаче иска в суд уплачена госпошлина в размере 15 334 руб.  58 коп.

Поскольку требования истца удовлетворены частично в сумме 588 509 руб. 70 коп., государственная пошлина по иску относится на истца в сумме 5 119 руб. 55 коп., на ответчика – в сумме 10 215 руб. 03 коп.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в силу ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 2 000 рублей и подлежит распределению между сторонами следующим образом: на истца относится государственная пошлина по жалобе в сумме 667 руб. 71 коп., а на ответчика –  1 332 руб.  29 коп.

Таким образом, в результате произведенного судом зачета с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по делу в общей сумме  9 547 руб. 32 коп.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 11 марта 2010 года по делу №А68-4489/09 изменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Зинченко Андрея Николаевича, г.Венев Тульской области в пользу индивидуального предпринимателя Кузнецова Антона Николаевича, г.Тула 588 509 руб. 70 коп. убытков и 9 547 руб. 32 коп. расходов по госпошлине по делу.

В остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении исковых требований к ООО «Наш Дом» и МУП «Комсервис»  отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

             М.В. Каструба

Судьи

             Л.А. Юдина

             Е.И. Можеева