Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по делу n А68-2153/10. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 300041,  г. Тула,  ул. Староникитская,  д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                          

11 июня 2010 года                                                                              Дело № А68-2153/10

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2010 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего              Тучковой О.Г., судей                                            Дорошковой А.Г., Игнашиной Г.Д.,

по докладу судьи                         Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Тучковой О.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области

на решение Арбитражного суда Тульской области

от 16.04.2010 по делу № А68-2153/10 (судья Андреева Е.В.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области

к ООО «Оптимум»

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ,

 при участии в судебном заседании:

от заявителя: Крючковой Г.В. – заместителя начальника отдела по доверенности от 31.12.2009 №14/95 (удостоверение №033825),

от ответчика: Прониной Е.Е. – представителя по доверенности от 07.04.2010,

УСТАНОВИЛ:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области (далее – ЦБППРиИАЗ УВД по Тульской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ, общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» (далее – ООО «Оптимум», Общество) за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.04.2010 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, административный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены  решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Судом установлено, что 25.03.2010 ЦБППРиИАЗ УВД по Тульской области осуществлена проверка интернет-клуба ООО «Оптимум», расположенного по адресу: г.Тула, ул.Металлургов, д. 84 «Б», в результате которой был выявлен факт осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

ЦБППРиИАЗ УВД по Тульской области был составлен протокол об административном правонарушении от 26.03.2010 № 620 по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, из которого следует, что выявлен факт осуществления в интернет-клубе ООО «Оптимум» предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий, предусмотренных лицензией на оказание телематических услуг связи, а именно: отсутствуют документы, подтверждающие реализацию требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий и представление сведений о базе расчета обязательных отчислений (неналоговых платежей) в резерв универсального обслуживания в порядке и по форме, установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи,   договор о присоединении сетей электросвязи.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ, ЦБППРиИАЗ УВД по Тульской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Оптимум» к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность юридического лица за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении.

Деятельность общества в области оказания телематических услуг связи подлежит лицензированию.

Согласно п. 2 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Правительством РФ принято постановление от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий».

В пункте 9 параграфа XVI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи» в качестве лицензионного условия значится условие – «обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий».

Согласно пункту 9 лицензионных условий лицензии № 70221 (Телематические услуги связи), выданной ООО «Оптимум» на период с 29.09.2009 по 29.09.2014, лицензиат обязан реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Включение данных лицензионных условий в лицензию № 70221 произведено в соответствии с вышеуказанным законодательством.

В силу п. 4 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» порядок взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538), предусмотрено, что уполномоченными органами, осуществляющими взаимодействие с операторами связи при проведении в рамках оперативно-розыскной деятельности оперативно-розыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, в том числе в интересах других уполномоченных органов, являются органы Федеральной службы безопасности.

Согласно пункту 4 Правил сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

На основании пункта 7 Правил ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган Федеральной службы безопасности. План составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи соответственно в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган Федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи.

Ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 данного Постановления, органа внутренних дел (п. 10 Правил).

На основании изложенного мероприятия по реализации СОРМ на узле сети связи лицензиата должны быть организованы до начала осуществления предпринимательской деятельности.

В силу ст.60 Федерального закона «О связи» операторы сети связи общего пользования не позднее тридцати дней со дня окончания квартала, в котором получены доходы, обязаны осуществлять обязательные отчисления (неналоговые платежи) в резерв универсального обслуживания. Отсчет кварталов ведется сначала календарного года.

Пунктом 8 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161, предусмотрено, что присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных Правилами.

Судом установлено, что ООО «Комплекс-Инфо» («Агент») от имени и в интересах IBT-Innovative Business Technology, республика Панама (Принципал), заключило субагентский договор №156 от 14.10.2009г. с ООО «Оптимум» («Субагент»), согласно которому Принципал поручает через Агента, а Субагент обязуется совершать от своего имени, но за счет Принципала и в интересах Принципала юридические и иные действия, связанные с предоставлением пользователям интернет-ресурсов, принадлежащих Принципалу на договорной территории, каковой по настоящему договору является территория РФ.

При этом ОАО «ЦентрТелеком» (Оператор) заключило договор о предоставлении услуг широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети от 26.10.2009 №149964074747 с ООО «Оптимум» (Абонент), согласно  которому Оператор   предоставляет   Абоненту услугу широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети «Технология ADSL» с выделением аутентификационных данных, по тарифам в соответствии с условиями договора и его приложений.

Согласно п.2 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 №575, абонент – это пользователь телематическими услугами связи, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг связи с выделением уникального кода идентификации.

Пользователь телематическими услугами связи – это лицо, заказывающее и (или) использующее телематических услуги связи.

Согласно п.17 данных Правил телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора, который заключается в письменной форме либо путем осуществления конклюдентных действий.

Таким образом, Общество действовало во исполнение субагентского договора от 14.10.2009, заключенного с ООО «Комплекс-Инфо», и является абонентом, пользователем телематическими услугами связи, а не лицом, предоставляющим данные услуги.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ определено, что административное правонарушение - противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оценив доводы ЦБППРиИАЗ УВД по Тульской области и исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, суд сделал обоснованный вывод о том, что административным органом в нарушение со ст. 65, ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено доказательств факта предоставления ООО «Оптимум» телематических услуг.

Также необходимо отметить следующее.

Статьей 28.2 КоАП РФ, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении, наряду с требованиями о содержании протокола предусмотрен ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся участие законного представителя юридического лица при составлении протокола, дача им объяснения по поводу вменяемого правонарушения, подписание протокола законным представителем юридического лица, право представить замечания по содержанию протокола.

Согласно ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях,