Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу n А23-86/09Г-19-12. Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК),Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041, г. Тула, ул. Староникитская, д. 1, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

08 июня 2010 года

                    Дело № А23-86/09Г-19-12

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2010 года. Постановление изготовлено в полном объеме  08 июня 2010 года. 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи           Рыжовой Е.В.,

судей                                                      Волковой Ю.А.,

                                                                Дайнеко М.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

                                                            Цукановой О.А.,

с участием в судебном заседании 02.06.2010 и после объявленного перерыва 07.06.2010:

от истца (ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства»):

от ответчика (ФГУП «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства») (заявителя):

от третьего лица (ФГУ «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40»):

Алексеева В.И. (доверенность от 16.02.2009);

Кочеткова А.Б. (доверенность от 15.01.2010); Лапина А.М. (доверенность № 8 от 14.01.2010);

Сапелкина И.А. (доверенность от 15.01.2010);

не явилось, извещено судом надлежащим образом,

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-2034/2010) федерального государственного унитарного предприятия «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства», г. Калуга, на определение Арбитражного суда Калужской области от 12 апреля 2010 года по делу № А23-86/09Г-19-12 (судья Курушина А.А.), вынесенное по иску федерального государственного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства», г. Калуга, к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства», г. Калуга, третье лицо: федеральное государственное унитарное «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40», г. Калуга, о взыскании 244 841 643 рублей,

установил:

федеральное государственное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва–Бобруйск Федерального дорожного агентства» (далее – ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва–Бобруйск Федерального дорожного агентства») обратилось в Арбитражный суд Калужской области к федеральному государственному унитарному предприятию «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства» (далее – ФГУП «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства») с иском о взыскании 244 841 643 рублей (том 1, л.д. 4-7).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное дорожное эксплуатационное предприятие № 40 (далее – ФГУ ДЭП № 40) (том 2, л.д. 89-90).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец в ходе судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дел по существу, неоднократно изменял исковые требования и согласно письменным уточнениям от 09.06.2009 года № 1013 просил взыскать убытки в сумме 84 666 993 рублей. Указанное уменьшение исковых требований было принято судом к рассмотрению (том 8, л.д. 66, 98-102).

Решением Арбитражного суда Калужской области от 09.06.2009, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2009, в удовлетворении иска отказано (том 8, л.д. 105-113; том 9, л.д. 75-84).

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.12.2009 вышеназванные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение (том 9, л.д. 139-144).

При этом суд кассационной инстанции отметил, что, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не дана оценка тому обстоятельству, что из актов обследования состояния верхнего слоя асфальтированного покрытия на участке М-3 «Украина» 155+500 км – 172+390 в Калужской области следует, что они подписаны должностным лицом подрядчика без замечаний.

Указал, что судом первой инстанции не уточнено, какими актами выявлены недостатки (дефекты), повлекшие заявленные по иску убытки, и не учтено то обстоятельство, что в подтверждение неисполнения устранения недостатков истец сослался на то, что недостатки устранялись, но не качественно.

Обратил внимание на то, что в нарушение части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации судом отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

При новом рассмотрении дела в связи с реорганизацией ФГУ ДЭП                № 40 в судебном заседании представителем третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, заявлено ходатайство о замене ФГУ ДЭП № 40 правопреемником – открытым акционерным обществом «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40» (далее – ОАО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40»), представлены свидетельства о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записей о прекращении деятельности юридического лица ФГУП ДЭП № 40 и о создании юридического лица путем реорганизации в форме преобразования – ОАО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40» (том 10, л.д. 48-87).

Представителем третьего лица было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы федеральной автомобильной дороги М-3 «Украина» на участке 155+500 км – 172+390 в целях установления причин возникновения дефектов объекта (том 10, л.д. 37).

Определением Арбитражного суда Калужской области от 12 апреля 2010 года третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГУ ДЭП № 40 заменено на его правопреемника – ОАО «Дорожное эксплуатационное предприятие № 40». Назначена  по делу судебно-дорожная экспертиза. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы (том 10, л.д. 101-105). 

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его незаконность, необоснованность и немотивированность, ФГУП «Управление дорожного строительства № 4 при Федеральном агентстве специального строительства» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Калужской области от 12 апреля 2010 года отменить и направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (том 10, л.д. 123-139).

Заявитель жалобы, ссылаясь на статьи 723, 724, 755  Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 68, 71, 75, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обращает внимание на то, что истец, уточняя в судебном заседании, какими именно актами обследования дороги выявлены дефекты дороги, указал два акта обследования участка дороги М-3 «Украина» 149+996 км – 173+357: от 18.03.2008 и от 31.07.2008, которые составлены с нарушением части 1 статьи 12 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения».

Считает, что суду первой инстанции необходимо было уточнить, имеются ли у истца определенные законом доказательства, подтверждающие обстоятельства выявления дефектов, и только потом разрешать вопрос о назначении экспертизы.

Отмечает, что принятие судом первой инстанции во внимание характера деятельности и технической оснащенности организации является бездоказательным, поскольку ни истец, ни третье лицо не представили суду соответствующие доказательства этому.

Руководствуясь статьей 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», указывает, что невыполнение судом первой инстанции пункта 4 указанного постановления лишило ответчика возможности воспользоваться правом на отвод эксперту, поскольку ответчик до назначения экспертизы не знал фамилию, имя, отчество эксперта, не обладал сведениями об образовании эксперта, его специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Полагает, что назначение судебной экспертизы по делу было произведено с нарушением правовых норм и субъектного состава лиц, которым в соответствии с положениями действующего законодательства должно быть поручено проведение судебной экспертизы, поскольку исходя из содержания совокупности положений, закрепленных статьями 19, 20, 307 Уголовного кодекса Российской Федерации и статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при привлечении к проведению судебной экспертизы негосударственных экспертов поручение ее проведения конкретным физическим лицам производится непосредственно судом.

Указывает, что обжалуемое определение суда, в нарушение части 2 статьи 82 и пункта 6 части 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не содержит мотивов отклонения вопросов, представленных ответчиком.     

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с вопросами, поставленными судом первой инстанции на разрешение экспертизы. 

ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва–Бобруйск Федерального дорожного агентства» направило в суд апелляционной инстанции письменный отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ее доводами, просило определение Арбитражного суда Калужской области от 12 апреля 2010 года оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения (том 10, л.д. 160-161).

Ссылаясь на положения статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 66 от 20.12.2006 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», отметило, что возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Указало, что поскольку при назначении экспертизы суд наделен правом приостановить производство, то обжалуемое определение суда полностью соответствует действующему процессуальному законодательству.

В судебном заседании 02 июня 2010 года в 10 часов 40 минут был объявлен перерыв до 15 часов 10 минут 07 июня 2010 года.

Судебное заседание после объявленного перерыва продолжено в 15 часов 10 минут 07 июня 2010 года в том же составе суда.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции представителя не направило.

С учетом мнения представителей истца и ответчика, явившихся в суд апелляционной инстанции, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, не явившегося в судебное заседание, извещенного надлежащим образом о времени и месте его проведения, в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика изложили доводы апелляционной жалобы, поддержали ее в полном объеме. Просили определение Арбитражного суда Калужской области от 12.04.2010 по делу № А23-86/09Г-19-12 отменить в части назначения экспертизы и приостановления производства по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу. Просил определение Арбитражного суда Калужской области от 12.04.2010 по делу № А23-86/09Г-19-12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей истца и ответчика, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 14.05.2002 истец (Заказчик) и ответчик (Подрядчик) заключили государственный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог и сооружений на них № 03/2002-КР, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства генерального Подрядчика по капитальному ремонту автомагистрали М-3 «Украина» на участке км 149 – км 174 по инженерному проекту, утвержденному распоряжением Росавтодора от 29.04.2002 года                 № ОС-405-р, а Заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (том 1, л.д. 10-24).

Согласно пункту 1.2 государственного контракта Подрядчик обязался на свой риск выполнить работы по капитальному ремонту указанного объекта собственными силами с использованием собственного оборудования, в соответствии с условиями контракта и утверждённым проектом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, с учётом возможных изменений объёмов работ в соответствии с условиями контракта.

Стоимость работ по государственному контракту и их оплата предусмотрена в разделе 3 контракта и составила 1 099 732 210 рублей.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями государственного контракта работы по государственному контракту ответчиком были выполнены и 24.10.2003 приняты Заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом первого пускового комплекса, км 150+000 – км 155+500, на участке км 149 – км 174 автомобильной дороги М-3 «Украина» (том 1,         л.д. 25-28).

26.10.2004 работы по государственному контракту приняты Заказчиком по акту приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом участка автомобильной дороги М-3 «Украина»         км 149 – км 174 (участок км 155+500 – км 165+000) (том 1, л.д. 29-32).

Актом государственной приемочной комиссии от 10.10.2006 принят в эксплуатацию законченный капитальным ремонтом участок автомобильной дороги М-3 «Украина» от Москвы через Калугу, Брянск до границ с Украиной км 149 – км 174 (участок км 165+000 – км 172+390) (том 1,           л.д. 33-37).

В соответствии с гарантийными паспортами от 24.10.2003, от 26.10.2004, от 10.10.2006 установлены гарантийные сроки службы введенного в эксплуатацию объекта (том 1, л.д. 38-49), в связи с чем Подрядчик принял на