Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А43-30904/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

  которых  подлежат налогообложению  (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам),  в  том   числе  основным средствам  и  нематериальным  активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению  (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная  пропорция определяется  исходя из  стоимости  отгруженных товаров   (работ,   услуг),  операции   по  реализации   которых  подлежат налогообложению  (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В   аналогичном  порядке  ведется   раздельный   учет   сумм  налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным  товарам  (работам,     услугам),  в  том  числе  основным средствам и нематериальным активам,  используемым для осуществления  как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно пункту 4 Указа Президента Российской Федерации от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли»  предприятия  и  граждане  осуществляют торговлю (в том числе с рук, лотков и автомашин) в местах, отведенных органами исполнительной  власти,   за  исключением  проезжей  части улиц, станций метрополитена, аэропортов, пассажирских судов и поездов, вокзалов, территорий, прилегающих к зданиям государственных органов власти и управления, детских дошкольных и школьных учреждений. Торговые предприятия и изготовители независимо от  форм  собственности,  осуществляющие торговлю  с  лотков и автомашин, обязаны иметь вывеску с указанием местонахождения, профиля и форм организации их деятельности.

Постановлением Правительства Нижегородской области «Об утверждении Типовых  правил  работы  объектов  мелкорозничной  сети  на  территории Нижегородской  области»  от  22.03.2006 №  89  установлено,   что мелкорозничная торговля и оказание услуг объектами мелкорозничной сети на территории  Нижегородской  области  осуществляются  в местах, отведенных органами местного  самоуправления. Документом, подтверждающим размещение палатки или передвижного объекта мелкорозничной сети, является разрешение на размещение   объекта  мелкорозничной   сети,  выдаваемое   главой  местной администрации, по  форме согласно приложению  к Типовым правилам. Типовые правила   также  определяют   основные  требования  к  работе   объектов мелкорозничной  сети  Нижегородской  области и обязательны для исполнения юридическими лицами независимо от организационно - правовых форм и форм собственности  и  индивидуальными  предпринимателями,  осуществляющими деятельность через объекты мелкорозничной сети.

Разрешение  на  размещение  палатки  или  передвижного   объекта мелкорозничной сети на территории муниципального образования (далее - разрешение) выдается  главой местной администрации на каждую палатку  или передвижной  объект мелкорозничной сети (далее - объект) по форме согласно приложению к Типовым правилам.

К объектам мелкорозничной сети относятся временные объекты торговли: стационарные и нестационарные.

Как установлено судом первой инстанции, до 2006 года розничная    торговля    на территории улиц  и площадей г.  Нижнего Новгорода осуществлялась  на основании разрешительных документов глав администраций районов г. Нижнего Новгорода; с 2006 года   разрешительные   документы   выдает   муниципальное   учреждение «Управление по организации работы объектов мелкорозничной сети и парковок города Нижнего Новгорода» на  основании постановлений  «О  размещении объектов мелкорозничной,  нестационарной сети  торговли,  общественного питания  и оказания услуг на территории г. Н.Новгорода».

Как  следует  из  материалов  дела,  в  проверяемом  периоде  у  Предпринимателя отсутствовала постоянная стационарная торговая сеть (магазины, павильоны, киоски, торговые места на рынках).

Оптовая и розничная торговля,  осуществляемая им, была организована посредством реализации табачной продукции через торговых представителей, т.е. через   нестационарную   торговую   сеть.   Доставка   товара торговыми представителями до организаций - заказчиков осуществлялась транспортом Предпринимателя (автомобили  марки «Газель» - фургоны).  Автомобили  были оборудованы кассовыми аппаратами и  миникомпьютерами для  составления бланков  заказа,  счетов-фактур,   товарных  накладных,   необходимых  для оформления продаж.

Как заявлено в декларациях предпринимателя по единому налогу на вмененный доход за 2006 год, с этих же автомобилей осуществлялась  и  розничная торговля табачными изделиями частным лицам.

Материалами дела подтверждается, что разрешительные документы      на   осуществление    торговли табачной продукцией через места нестационарной  (торговой  сети  на  территории улиц  и площадей                             г. Нижнего Новгорода) Предпринимателю не выдавались и им не запрашивались. Договоры с администрациями рынков и торговых площадок на осуществление розничной торговли на их территории не заключались и торговля на их территории Предпринимателем не велась, что Предпринимателем не оспаривается.

Как установлено  из опросов торговых  представителей, а  также  из представленных Предпринимателем трудовых  договоров, в  функции торговых представителей входило: знание всех торговых точек на закрепленной  за ними территории г. Нижнего Новгорода и Нижегородской  области, в которых потенциально могут реализовываться табачные изделия; регулярное посещение этих торговых точек, согласно маршрутному листу, в целях максимального охвата территории, а также  заключение  договоров  поставки  и  оформление    заказов; осуществление   продаж   и   доставки    транспортом   индивидуального предпринимателя  табачной  продукции в  эти  торговые  точки;  постоянное поддержание в них максимально полного ассортимента;  реализация табачной продукции физическим лицам, т.е. розничные продажи.

Исходя из представленной в налоговый  орган налоговой отчетности по налогу на доходы  физических  лиц  следует, что  доля оптовых   и   розничных  продаж   в  общем  доходе Предпринимателя в   2006  году  составила соответственно 58,60%  и  41,22 %.

Между тем из  анализа  представленных  для   проверки документов (маршрутных листов, фискальных отчетов (Z-отчетов) по кассовым аппаратам Предпринимателя),  а также проведенных  опросов  торговых  представителей усматривается, что заявленные в указанных объемах розничные продажи не осуществлялись.

Данный вывод  подтверждается  показаниями Предпринимателя, отраженными  в протоколе допроса  свидетеля от 26.03.2008 № 3 (т.1 л.д.147-151), который пояснил, что товар реализовывался, в основном, по торговым точкам, киоскам,  магазинам, супермаркетам,  реализация  происходила   через  торговых  представителей. Договоры  с  рынками,  торговыми площадками   на  розничную  развозную торговлю  не заключались, розничная торговля на них не проводилась, товар только доставлялся  автомашинами  заказчикам.  Розничная торговля табачной продукцией  с автомашин на  улицах города Нижнего Новгорода  и  области  не осуществлялась.   Морозов В.В. пояснил,   что  розничных  продаж  почти  не было,  в розницу  реализовывались сигареты своим работникам и их друзьям по 1-2 блока в неделю.

Таким  образом,  судом установлено,  что розничные  продажи носили случайный характер и существенной доли в общем объеме реализации не занимали, табачная   продукция,   в   основном,   только   доставлялась  торговыми представителями до оптовых покупателей.

Данный факт подтверждается  показаниями  торговых  представителей налогоплательщика -  Семенова И.Н., Бирюкова  А.Ю., Провидохина  Б.Ю., Пряникова B.C., Цецегова  М.С., Миняева А.Е., Головина А.К., Голубцова А.В., Мартынова В.В., Самыкова П.А.,                Вертьянова А.Д., а также, маршрутными листами  указанных торговых представителей, фискальными   отчетами (Z-отчетами) по кассовым аппаратам.

Как  усматривается из материалов дела, в проверяемом периоде Морозовым В.В. было зарегистрировано 42 контрольно-кассовые  машины, которые находились по  месту  осуществления  продаж,  т.е. в автомобилях, которыми торговые представители осуществляли доставку табачной продукции в торговые организации.

Опросами торговых  представителей,  проведенными в  ходе   выездной налоговой  проверки, установлено, что объемы   реализации  частным лицам составляли  лишь один - два блока табачной продукции в неделю.

Кроме того, из представленных  в дело фискальных отчетов по  секциям продаж (001 - розничная торговля, 002 - оптовая торговля) от 06.03.2006 № 0060, от 15.06.2006 № 0213, от 30.06.2006 № 0148, от 26.10.2006 № 0309, от 20.12.2006 № 0207 и от 22.12.2006 № 0429 усматривается, что некоторые розничные продажи  осуществлялись с крайне незначительной разницей во времени, в  частности -  всего в одну минуту (Z-отчет от  15.06.2006 №  0213), согласно  Z-отчету от 30.06.2006   № 0148 в течение двух минут было осуществлено восемь фактов  розничной реализации  табачной продукции на сумму  39 423 руб., согласно  Z-отчету от 20.12.2006 № 0207 в  течение трех минут имели место 14 фактов розничной реализации на сумму 54 511 руб.

Материалами дела также подтверждается, что  раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, используемых в  деятельности, облагаемой налогами по общей системе  налогообложения и по  системе налогообложения в виде единого налога на  вмененный доход, Предпринимателем  в спорном периоде не был обеспечен в полном объеме, поскольку  реализация товара ООО ТД «Микрорайон», ООО «Торговый ряд», ООО «Лель», индивидуальному предпринимателю Смородиной С.В. отражалась в декларациях по единому  налогу на вмененный доход как розничная реализация, что не оспаривается Предпринимателем.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на  всестороннем, полном, объективном  и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные в материалы доказательства с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, отраженные в налоговой отчетности Предпринимателя, недостоверны, объемы реализации по оптовой  торговле отражены как розничная реализация.

Первый арбитражный апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что отражение Предпринимателем финансовых  результатов деятельности  от оптовой торговли как результатов от розничной торговли было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неполной уплаты налогов по общей системе налогообложения.

Оснований для переоценки данного вывода Арбитражного суда Нижегородской области  суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности   получения    налогоплательщиком налоговой выгоды», представление  налогоплательщиком   в  налоговый  орган  всех  надлежащим образом  оформленных  документов,   предусмотренных  законодательством  о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 3 данного постановления налоговая выгода может быть признана   необоснованной,  в  частности,   в   случаях,   если   для  целей налогообложения учтены операции  не в  соответствии с  их действительным экономическим смыслом или учтены  операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В  соответствии  с пунктом  5  Постановления  от  12.10.2006  № 53  о необоснованности налоговой выгоды  могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами  доводы  налогового  органа   о  невозможности  реального осуществления  налогоплательщиком  указанных  операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией в данном случае не применялся расчетный метод определения сумм налогов, подлежащих уплате Предпринимателем  по общей системе налогообложения, является  неверным.

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять  суммы налогов,  подлежащие  внесению налогоплательщиками  в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации  о налогоплательщике,   а также данных об  иных аналогичных налогоплательщиках в  случае отсутствия  учета  доходов  и  расходов, учета объектов налогообложения или  ведения учета  с  нарушением  установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В  определении  Конституционного   Суда  Российской   Федерации  от 05.07.2005 № 301-О отмечено, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на  реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Допустимость  применения расчетного пути исчисления  налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты  и обусловливается неправомерными     действиями           (бездействием) налогоплательщика.

Поскольку при проведении проверки установлено несоответствие выручки от оптовой реализации, указанной в декларации, и выручки от реализации товара в розницу, а также  ненадлежащее ведение раздельного учета, налоговый орган  правомерно воспользовался  правом на применение расчетного метода определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет,  на основании сведений о налогоплательщике путем их сравнения  с    объемом розничных продаж   ООО ПКФ «Гармония»,  что отражено в решении Инспекции.

Отсутствие в обжалуемом ненормативном правовом акте  налогового органа ссылки на подпункт 7 пункта 1  статьи 31 Кодекса как на основание доначисления  налогов не свидетельствует о неприменении Инспекцией расчетного метода  при пропорциональном  распределении  общего объема выручки на розничную и оптовую, являющейся базой для определения налогов по общеустановленной системе.

Вместе с тем, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что   вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не применялся расчетный метод исчисления налогов, подлежащих уплате в бюджет Предпринимателем, не привел  к принятию неправильного в целом решения.    

Как следует из решения Инспекции, торговыми представителями Семеновым И.Н.,    Бирюковым  А.Ю.,     Провидохиным  Б.Ю.,