Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2008 по делу n А39-2248/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и прекратить производство по делу

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г. Владимир, Березина ул., 4

адрес сайта в сети Интернет:  www.1aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Владимир                                                    Дело № А39-2248/2006-255/5

"27" августа 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен «27» августа 2008 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аксёновой Г.А., судей Ершовой О.А., Родиной Т.С., при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Тузковой М.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя Геворкяна Т.П., с.Лямбирь Республики Мордовия, на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 14.02.2008 по делу №А39-2248/2006-255/5, принятое судьей Ивлевой Т.С., по иску открытого акционерного общества «Рузхиммаш», г. Рузаевка  Республики Мордовия, к индивидуальному предпринимателю                     Геворкяну Т.П., с.Лямбирь Республики Мордовия, о взыскании 822 257 рублей и встречному иску индивидуального предпринимателя                   Геворкяна Т.П. к открытому акционерному обществу «Рузхиммаш» о взыскании 243 178 рублей,

при участии в судебном заседании:

от  заявителя  (ИП Геворкян Т.П.) – Геворкяна Т.П. свидетельство серия 13 №000297267;

от истца (ОАО «Рузхиммаш») – Спиридоновой О.И. по доверенности №14 от 01.01.2008 (сроком до 31.12.2010), Берсенина В.Н. по доверенности от 20.12.2006 (сроком до 31.12.2008),

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Рузхиммаш», г. Рузаевка Республики Мордовия, (далее – ОАО «Рузхиммаш») обратилось в Арбитражный суд Республики Мордовии с иском к индивидуальному предпринимателю Геворкяну Торгому Паруйровичу, с.Лямбирь, Республики Мордовия, (далее –                                   ИП Геворкян Т.П.) об обратном взыскании перечисленного по договору субподряда от 05.09.2005 аванса в сумме 230713 руб., взыскании убытков, которые ОАО «Рузхиммаш» должен будет понести для устранения недостатков в выполненных работах по договору субподряда от 05.09.2005 года в сумме  228122 руб., стоимости переданных ответчику товарно-материальных ценностей в сумме  137428 руб. 96 коп. и неустойки за нарушение срока выполнения работ в сумме 251694 руб. 90 коп (с учетом уточнения заявленных исковых требований).

Одновременно ИП Геворкян Т.П. заявил встречный иск о взыскании с истца стоимости выполненных работ по договору в сумме 214 411 руб. и  процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 28 767 руб. по состоянию на 27.02.2007.

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 14.02.2008 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены, с индивидуального предпринимателя Геворкяна Т.П. с.Лямбирь, Республики Мордовия в пользу открытого акционерного общества «Рузхиммаш»              г. Рузаевка  Республики Мордовия взыскано 230 713 руб. неиспользованного аванса, 228 122 руб. убытков, стоимости материалов в сумме 137 428 руб. 96 коп., неустойки, уменьшенной судом в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 51 694 руб. 90 коп.,  и                        14 979 руб. 59 коп. расходов по государственной пошлине; с открытого акционерного общества «Рузхиммаш» г. Рузаевка  Республики Мордовия в пользу Государственного учреждения «Мордовская лаборатория судебной экспертизы», г. Саранск, взысканы расходы по проведению экспертизы в сумме 3977 руб. 70 коп.;  с индивидуального предпринимателя                  Геворкяна Т.П., с.Лямбирь Республики Мордовия, в пользу Государственного учреждения «Мордовская лаборатория судебной экспертизы», г. Саранск, взысканы расходы по проведению экспертизы в сумме 41852руб. 70 коп. и в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 6 363 руб. 56 коп.; в удовлетворении встречного иска индивидуальному предпринимателю Геворкяну Т.П. отказано.

ИП Геворкян Т.П., заявитель апелляционной жалобы, не согласился с принятым по делу решением и просит его отменить на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушением норм материального и процессуального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд не дал оценку акту приемки работ от 23.11.2005 и справке о стоимости их, в соответствии с которыми стоимость работ составляет 2 649 063  руб.

По мнению заявителя жалобы, не приняты во внимание условие договора о безвозмездном устранении недостатков, проектная документация, в соответствии с которой подрядчик обязался перебрать кровлю коровника без установки светового фонаря, следовательно, отсутствует право взыскания стоимости работ, выполненных другой подрядной организацией по установке светового фонаря.

Заявитель апелляционной жалобы указал на необоснованный вывод суда о нарушении срока выполнения работ по вине ответчика, явившегося основанием применения ответственности за нарушение указанного обязательства в виде взыскания неустойки. По мнению заявителя, срок выполнения работ был нарушен по вине истца, который допустил просрочку уплаты аванса почти на 2 месяца.

Взыскав убытки в виде расходов на устранение недостатков и стоимость материалов, использованных при выполнении подрядных работ, суд, по мнению заявителя, тем самым дважды взыскал ущерб.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу сослался на несостоятельность доводов заявителя апелляционной жалобы.

В процессе рассмотрения апелляционной жалобы истец заявлением от 14.08.2008 отказался от первоначального иска в части взыскания стоимости материалов в сумме 43 092 руб. 79 коп. и в части взыскания убытков в сумме 113 728 руб. 10 коп., составляющих стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ.

 На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд принимает частичный отказ истца от первоначального иска, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

 Производство по делу в части взыскания задолженности за материалы в сумме 43 092 руб. 79 коп. и убытков в сумме 113 728 руб. 10 коп. подлежит прекращению в соответствии в пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 14.08.2008 был объявлен перерыв до 21.08.2008 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, с учетом отказа истца от первоначального иска в части взыскания задолженности за материалы в сумме 43 092 руб. 79 коп. и убытков в сумме 113 728 руб. 10 коп. решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 14.02.2008 подлежит изменению.

Как усматривается из материалов дела, 05.09.2005 ОАО «Рузхиммаш» (генеральный подрядчик) и ИП Геворкян Т.П. (субподрядчик) заключили договор субподряда, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить из своих материалов на своем оборудовании и своими инструментами реконструкцию коровника на 200 голов (блок №1), расположенного по адресу: Рузаевский район, с. Баймаково, в срок с 05.09.2005 до 05.11.2005, а генеральный подрядчик – принять результат работ и оплатить его.

Стоимость работ определена в  5 500 000 руб.

В счет оплаты субподрядных работ ОАО «Рузхиммаш» по платежным поручениям от 26.09.2005 №5311, от 12.09.2005 №5012, от 11.11.2005 №6043, от 13.10.2005 №5505 перечислило ИП Геворкяну Т.П. аванс в сумме 2 000 000 руб.

Субподрядчиком были выполнены работы на общую сумму 1 873 914 руб. 79 коп., что подтверждено подписанным сторонами актом приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ за декабрь 2005 года.

Генподрядчик, утративший интерес к выполнению работ силами ответчика, отказавшись от исполнения договора, письмом от 28.03.2006 №3164 ОАО «Рузхиммаш» уведомил субподрядчика о необходимости прибыть 03.04.2006 в ОКС для приведения финансовых и договорных документов в соответствие.

Актом обследования работ по реконструкции коровника от 10.04.2006, составленным без участия представителя субподрядчика, генподрядчиком зафиксированы следующие недостатки выполненных работ: незавершенные работы по устройству примыкания кровли коровника к молочному блоку и ремонт кровли, произведенный не в полном объеме, явились причиной протекания кровли; в результате протекания кровли произошло подтопление вновь устроенных бетонных полов в коровнике; применение бетона более низкого качества, чем заложено проектом реконструкции, что способствовало разрушению бетонных покрытий; незавершенное строительство жижесборника привело к затоплению котлована и строительных конструкций, расположенных в котловане, паводковыми водами.

Неполное, некачественное и несвоевременное выполнение субподрядчиком предварительно оплаченных им работ по договору субподряда от 05.09.2005, а также неполная оплата полученных ответчиком материалов послужили основанием для обращения истца с иском в суд.

В свою очередь ответчик, полагая, что выполненные им работы по договору оплачены не в полном размере, обратился со встречным иском о взыскании стоимости выполненных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая распространяется и на субподрядные отношения, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По смыслу указанных норм оплате подлежат фактически выполненные и принятые заказчиком работы в соответствии с условиями договора.

Судом первой инстанции для разрешения разногласий сторон по  объему и  качеству выполненных ответчиком  работ по договору субподряда от 05.09.2005 было назначено проведение судебной строительной экспертизы.

 Согласно заключению эксперта Государственного учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы от 25.01.2007 №2354/50 стоимость работ, выполненных ИП Геворкяном Т.П. на объекте – коровник на 200 голов (блок №1), расположенном по адресу: Республика Мордовия, Рузаевский район, с. Баймаково, составляет 2 214 441 руб.; объем и стоимость работ, выполненных некачественно, а также дополнительные затраты на их устранение составляют на момент дачи заключения 2 291 руб.

Суд, проанализировав заключение эксперта Государственного  учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы от 25.01.2007 №2354/50, определением от 02.03.2007 назначил дополнительную экспертизу по делу в связи с тем, что в расчет стоимости фактически выполненных ответчиком подрядных работ (2 214 411 руб.) экспертом включены виды работ, которые были выполнены другим субподрядчиком – обществом с ограниченной ответственностью «Стройрезерв» (договор субподряда от 05.05.2006 №2, акт о приемке выполненных работ за август 2006 года). Перед экспертом были поставлены вопросы по корректировке объемов и стоимости работ, выполненных ИП Геворкяном Т.П., в соответствии с представленными дополнительно ОАО «Рузхиммаш» документами, а также вопросы по определению объема работ, выполненных некачественно и затрат на их устранение с определением качества бетона лабораторным путем.

Согласно дополнительному заключению эксперта Государственного учреждения Мордовская лаборатория судебной экспертизы от 11.05.2007 №658/50 объемы и стоимость работ, выполненных ИП Геворкяном Т.П., составляет 1 769 287 руб.; качество бетона соответствует марке 60-70 и не отвечает требованиям СНиП 2.03.13-88 для покрытий полов животноводческих помещений; объем и стоимость некачественно выполненных работ, а также затраты на их устранение составляют 228 122 руб.

В дальнейшем суд, удовлетворив ходатайство ИП Геворкяна Т.П., назначил проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы, перед экспертом поставлены следующие вопросы: определить фактический объем и стоимость работ, выполненных ИП Геворкяном Т.П. на объекте – коровник на 200 голов (блок №1), расположенном по адресу: Республика Мордовия, Рузаевский район, с. Баймаково; определить объем и стоимость работ, выполненных некачественно, и затраты на их устранение с определением качества бетона лабораторным путем.

Экспертным заключением от 21.12.2007 №1480/50 установлено, что стоимость работ, фактически выполненных ИП Геворкяном Т.П. на объекте – коровник на 200 голов (блок 31), расположенном по адресу: Республика Мордовия, Рузаевский район, с. Баймаково, в текущих ценах 3 квартала 2005 года составляет 1 769 287 руб., стоимость некачественно выполненных работ и их устранения в текущих ценах 3 квартала 2005 года составляет 228 123 руб.

Анализируя указанное заключение эксперта, апелляционный суд пришел к выводу о том, что сумма 1 769 287 руб. составляет общую стоимость работ, в которую экспертом включена стоимость некачественно выполненных работ. Стоимость некачественно выполненных работ определена экспертом при ответе на второй вопрос суда и учтена в общей сумме 228 122 руб., составляющей стоимость некачественных работ и расходы на устранение недостатков.

Исчисляя стоимость некачественно выполненных работ применительно к сметам №1 и №2 к заключению эксперта, суд установил стоимость этих работ в сумме 114 393 руб. 90 коп.

Исходя из положений статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат качественно выполненные работы.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика на соразмерное уменьшение установленной за работу цены в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями  от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом  или договором.

Следовательно стоимость работ, подлежащих оплате, составляет 1 654 893 руб. 10 коп.

Поскольку аванс уплачен истцом в сумме 2 000 000 руб., возврату подлежит сумма 345 106 руб. 90 коп.

При