Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2015 по делу n А38-687/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспече­ния государственных и муниципальных нужд»;

4)  неразмещения или размещения в единой информационной системе не­достоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

ОАО «МРСК Центра и Приволжья» считает неверным вывод антимонопольного органа о том, что заявка ООО «МЕГА» не допущена к дальнейшему участию в проводи­мом конкурсе по основаниям, не предусмотренным Положением о закупках и конкурсной документацией.

Согласно частям 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми ак­тами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и ут­вержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятель­ность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и усло­вия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

16.07.2013 Совет директоров филиала «Мариэнерго» ОАО «МРСК Центра и Приволжья» утвердил Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «МРСК Центра и Приволжья», обяза­тельное для применения структурными подразделениями общества, участвую­щими в процессе осуществления закупочной деятельности для его нужд.

В силу части 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке единой информаци­онной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе из­вещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся не­отъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой доку­ментации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено назван­ным Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 этой же статьи. В случае, если при заключе­нии и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размеща­ется информация об изменении договора с указанием измененных условий.

В силу пункта 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закуп­ке должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) це­не договора (цене лота).

В соответствии с пунктом 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках в докумен­тации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, включая порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Из материалов дела следует, что в пункте 2.4.7.1 конкурсной документации указано, что начальная (максимальная) цена договора составляет 10 722 252,00 руб. с НДС. В стоимость услуг включены расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и другие обязательные платежи.

Согласно подпункту «г» пункта 8.1.9.4 Положения о закупках, подпункту «д» пункта 2.9.2.1 конкурсной документации в рамках отборочной стадии кон­курсная комиссия, в том числе, проводит проверку соответствия цены заявки ус­тановленной начальной (максимальной) цене договора.

В соответствии с пунктом 2.4.7.2 конкурсной документации указание большей цены может служить основанием для отклонения конкурсной заявки.

Участник конкурса ООО «МЕГА» в конкурсной заявке сделал ценовое предложение в размере 9 836 925 руб. 55 коп и указал, что НДС составляет 0 рублей.

Согласно частям 2 и 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Фе­дерации организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налого­плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением этого налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добав­ленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

В то же время, исходя из части 5 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Фе­дерации, организации и ин­дивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогооб­ложения, не освобождаются от обязанностей налоговых агентов по налогу на добавленную стоимость, предусмотренных Кодексом..

В иных случаях организации и индивидуальные предприниматели, пере­шедшие на упрощенную систему налогообложения, исчислять налог на добав­ленную стоимость не должны.

Таким образом, организации и индивидуальные предприниматели, приме­няющие упрощенную систему налогообложения, реализуют товары (работы, ус­луги) без учета налога на добавленную стоимость.

По утверждению Общества, предложенная ООО «МЕГА» цена договора превысила фактические затраты на оказание клининговых услуг, которые заказ­чик готов был понести, которые будут приняты к вычету при исчислении налога на прибыль и не могут превышать 9 086 654,24 руб.

В связи с этим конкурсная комиссия отклонила данную заявку на основании пункта 2.4.7.2 конкурсной до­кументации, поскольку в ней указана большая цена.

Между тем в документации о закупке, составленной Обществом, не уста­новлено требование по представлению в составе конкурсной заявки сведений о применяемой участником системе налогообложения.

Ни в Законе о закупках, ни в Положении о закупках, ни в конкурсной доку­ментации не определен порядок действий заказчика либо конкурсной комиссии в случае, если участник конкурсной процедуры использует упрощенную систему налогообложения.

Цена, предложенная ООО «МЕГА», не превысила установленную заказчи­ком начальную (максимальную) цену договора. Правовые основания для откло­нения заявки, в которой ценовое предложение превышает начальную цену дого­вора, установленную в документации, за вычетом 18 % (размер ставки НДС), в документации о закупке отсутствуют.

В связи с этим вывод антимонопольного органа о том, что заявка ООО «МЕГА» не допущена к дальнейшему участию в проводимом конкурсе по осно­ваниям, не предусмотренным Положением о закупках и конкурсной документа­цией, является законным. Жалоба ООО «МЕГА» правомерно признана антимо­нопольным органом обоснованной.

Действия конкурсной комиссии заказчика по необоснованному отклонению заявки ООО «МЕГА» привели к ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки, находящимся на упрощенной системе налогообложения, и в случае завершения заказчиком процедуры закупки могли привести к наруше­нию порядка определения победителя конкурса, что является нарушением Зако­на о защите конкуренции.

Между участниками спора также возникли существенные правовые разно­гласия о возможности установления в конкурсной документации ограничений по поводу участия в закупке коллективных участников.

Заказчик утверждает, что запрет на участие в закупке коллективных участни­ков установлен исходя из особенностей клининговых услуг.

Управление полагает, что установленный заказчиком запрет является ограничением конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на сто­роне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, фор­мы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое фи­зическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участ­ника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивиду­альных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, кото­рые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положе­нием о закупке.

Форма объединения лиц для участия в закупках законодательством Россий­ской Федерации не определена. Вместе с тем, исходя из буквального толкования части 5 статьи 3 Закона о закупках, в любой закупке может участвовать несколь­ко юридических лиц или несколько индивидуальных предпринимателей на сто­роне одного участника закупки, которые будут рассматриваться как коллектив­ные участники.

В пункте 4.5.4 Положения о закупках указано, что коллективные участники могут участвовать в закупках, если это прямо не запрещено документацией о за­купке.

Между тем в пункте 2.3.1.1 конкурсной документации установлено, что участвовать в конкурсе может любое юридическое, физическое лицо, в том чис­ле индивидуальный предприниматель. Дополнительные требования к субпод­рядчикам и порядку подтверждения их соответствия установленным требовани­ям приведены в пункте 2.3.3. Участие коллективных участников не допускается.

Доводы Общества о наличии технических, технологических, потребитель­ских характеристик клининговых услуг, которые исключают необходимость привлечения к их исполнению коллективных участников, опровергаются техни­ческим заданием конкурсной документации.

Согласно пунктам 4, 7 техническо­го задания местом расположения объектов, которые необходимо убирать, явля­ются помещения, находящиеся в 16 разных населенных пунктах на всей терри­тории Республики Марий Эл.  Указанное обстоятельство, наоборот, свидетельствует о потенциальной воз­можности участия в закупке коллективных участников.

Таким образом, запрет заказчика на участие в закупке коллективных участников противоречит части 5 статьи 3 Закона о закупках, влечет дискриминацию и необос­нованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, и яв­ляется нарушением Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 8 статьи 4 Закона о закупках извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукцио­на, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержа­щиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащим­ся в документации о закупке.

В нарушение данной нормы в пункте 10 извещения о проведении конкурса заказчик указал, что публичная процедура вскрытия конвертов с оригиналами заявок, поданных на бумажном носителе, не предусматривается.

Однако в пункте 2.8.4 конкурсной документации установлено, что на про­цедуре вскрытия конвертов могут присутствовать представители участников конкурса, своевременно подавшие конкурсные заявки через ЭТП и в бумажном виде.

Таким образом, сведения о проведении публичной процедуры вскрытия конвертов, указанные в конкурсной документации, не соответствуют сведениям, содержащимся в извещении о проведении конкурса.

Доводы заявителя о том, что пунктами 2.8.1-2.8.4 конкурсной документа­ции определена процедура вскрытия поступивших на конкурс конвертов и право участников конкурса присутствовать на ней, обоснованно отклонены арбитражным судом, поскольку указанные пункты документации, напротив, подтверждают позицию антимонопольного органа о том, что положения документации не соответствуют извещению. Участник закупки должен иметь информацию о процедуре проведе­ния закупки, не допускающую двусмысленности в толковании условий проведе­ния конкурса и соответствующую принципам проведения закупок.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно признал обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что в документации о закупке не предусмотрен порядок определения побе­дителя конкурса в случае поступления двух и более заявок с одинаковым цено­вым предложением.

Так, в пунктах 2.9.3.2 и 2.9.3.3 конкурсной документации указано, что на оценочной стадии производится ранжировка по одному критерию - стоимость предложения. В рамках оценочной стадии конкурсная комиссия оценивает и со­поставляет заявки, проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика.

В пункте 2.11.1 документации предусмотрено, что конкурсная комиссия на своем заседании определяет победителя конкурса, как участника конкурса, кон­курсная заявка которого заняла первое место в ранжировке конкурсных заявок.

Однако заказчик не установил порядок определения победителя конкурса в случае поступления двух и более конкурсных заявок с одинаковым ценовым предложением.

ОАО «Центра и Приволжья» считает, что в такой ситуации он имеет право воспользоваться процедурой на понижение цены (переторжку), то есть предоставить участникам конкурса возможность добровольно повысить предпочтительность их конкурс­ных заявок путем снижения первоначальной, указанной в заявке, цены. Такая процедура указана в разделе 2.10 конкурсной документации.

Между тем проведение процедуры переторжки является правом организа­тора конкурса в случаях, определенных в пункте 2.10.2 конкурсной документа­ции, в котором не предусмотрено проведение такой процедуры в случае поступ­ления заявок с одинаковым ценовым предложением. Вместе с тем по результа­там рассмотрения конкурсных заявок комиссия должна определить победителя (раздел 2.11 конкурсной документации).

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком не установлен порядок определения победителя конкурса в случае поступления двух и более конкурсных заявок с одинаковым ценовым предложением, является обоснованным. Отсутствие такого порядка может привести к неправильному оп­ределению победителя конкурса.

При таких обстоятельствах выводы Управления о наруше­нии ОАО «МРСК Центра и Приволжья» пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и части 8 статьи 4 Закона о закупках соответствуют фактическим обстоя­тельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Следовательно, решение антимонопольного органа от 21.11.2014 по делу № 02-28/28-14 соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы