Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А38-382/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

которых стала возможность передачи SMS-сообщения «VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915».

По мнению ООО «ИнфоБип» и ООО «СмартТелеком», наличие лицензий на оказание телематических услуг связи и договора о предоставлении услуг от 01.12.2013 № 13-12/10113-ММ, заключенного с ООО «Про­гресс», они не обязаны получать согласие або­нента на SMS-рассылку рекламных сообщений.

Таким образом, оператором телефонной связи в рассматриваемом случае является  ОАО «МТС».

Исходя из заключенных соглашений и обладая комплексом программных средств, ООО «ИнфоБип» получило доступ к сети оператора связи (к совокупности функциональных технических средств и сооружений подвижной связи ОАО «МТС») и сервисный номер 9848, который использовался Обществом для отправки SMS-сообщений.

При этом в приложении­ № 1 к договору от 02.12.2013  № Р130000043 об оказании SMS-услуг опреде­лено, что ООО «ИнфоБип» использует услуги оператора связи для приема от пользователей на сервисный номер SMS-сообщений, связанных с использовани­ем пользователями информационных ресурсов заказчиков или партнеров заказ­чика, по поручению которых действует заказчик, а также для передачи пользова­телям заказчика или партнеров заказчика SMS-сообщений, связанных с исполь­зованием пользователями информационных ресурсов заказчика.

Под пользователем стороны понимали физическое или юридическое лицо, заключившее с ОАО «МТС» договор на оказание услуг связи и являющееся за­регистрированным пользователем услуг ООО «ИнфоБип». Албахтин Ю.А. яв­лялся абонентом ОАО «МТС». Однако сведений о том, что гражда­нин одновременно являлся зарегистрированным пользователем услуг заявителя в материалы дела не представлено.

ООО «ИнфорБип», обладая комплексом аппаратных устройств и программного обеспечения, предоставило возможность их использования ООО «СмартТелеком» для отправки SMS-сообщения, которое, в свою очередь, обес­печило ООО «Прогресс» аналогичной возможностью.

Тем самым заявители осуществляли фактическое доведение сведений об услугах клуба «Соблазн» до абонента, то есть являлись рекламораспространителями, чем прямо опровергаются позицию Обществ об обратном.

Отсутствие ООО «ИнфоБип» или ООО «СмартТелеком» в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки рассматриваемого SMS-сообщения абоненту.

Позиция Обществ об отсутствии у них обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы является ошибочной, поскольку пунктом 3.3.7  договора от 02.12.2013 № Р130000043 предусмотрена обязанность ООО «ИнфоБип» передавать информацию только адресатам, давшим свое согласие на ее получение.

Аналогичная обязанность предусмотрена пунктом 3.2.3 договора от 20.07.2012 № 20072012-09 в отношении ООО «СмартТелеком».

Следовательно, ООО ИнфоБип» и ООО «СмартТелеком» не имели правовых оснований для направления на номер мобильного телефона Албахтина Ю.А. рекламных SMS-сообщений.

Довод Обществ о том, что оно они не несут ответственности за содержание SMS-сообщения, не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой по­нимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Россий­ской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобро­совестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 За­кона о рекламе).

В рассматриваемом случае абонентом является лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сооб­щение.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получе­ния предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям элек­тросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитраж­ными судами Федерального закона «О рекламе»).

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие согласие абонента Албахтина Ю.А. на получение SMS-сообщения: «VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915».

Более того, в ходе рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции установлено, что гражданин Албахтин Ю.А. не давал согласия на получение рекламных SMS-сообщений и он не является членом клуба «Соблазн».

Из представленной в ходе рассмотрения дела анкеты обладателя карты клуба «Соблазн» № 24 от 03.10.2013 следует, что он давал свое согласие на получение SMS-сообщений от клуба и его партнеров, однако анкета подписана гражданином Рафиковым А.Г.

Между тем с 18.01.2007 владельцем указанного в анкете номера телефона, на который была осуществлена рассылка, являлся гражданин Албахтин Ю.А. и с мо­мента заключения договора право пользования абонентским номером он никому не передавал, клиентом рекламируемого клуба не являлся, согласия на получе­ние рекламных рассылок никому не давал.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что действия ООО ИнфоБип» и ООО «СмартТелеком» по распространению рекламных сообщений нарушают требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не нарушают права и законные интересы Обществ в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно отказал заявителям в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО «ИнфоБип» по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 129.04.2015 по делу № А38-382/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.04.2015 по делу № А38-382/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова

Д.Г. Малькова