Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А38-382/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

21 августа 2015 года                                                    Дело № А38-382/2015

Резолютивная часть постановления объявлена  17.08.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено   21.08.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип»  (109012, г. Москва, ул. Ильинка, д. 4; ИНН 7703673690, ОГРН 5087746020720)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 29.04.2015

по делу № А38-382/2015,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» и общества с ограниченной ответственностью «СмартТелеком» (115230, г. Москва, Хлебозаводский пр., д. 7, стр. 9, эт. 9, пом. 16, комн. 2; ИНН 7724797030, ОГРН 1117746544915) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 10.12.2014 № 03-18/77-2014,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «ИнфоБип» (далее – ООО «ИнфоБип») и общество с ограниченной ответственностью «СмартТелеком» (далее – ООО «СмартТелеком») (далее вместе – Общества, заявители) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федераль­ной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2014 № 03-18/77-2014 в части признания Обществ рекламораспространителями, нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Прогресс» (далее – ООО «Прогресс»), Албахтин Юрий Александрович, открытое ак­ционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ОАО «МТС»).

Решением от 29.04.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществам в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ИнфоБип»  обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что 16.03.2014 в Управление поступило обращение гражданина Албахтина Ю.А., направленное в ФАС России, с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

19.05.2014 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 03-18/77-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

10.12.2014 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение № 03-18/77-2014, которым признала рекламу  «VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915», направленную без предварительного согласия на те­лефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям час­ти 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (пункт 1); пунктом 2 предусмотрела не выдавать предписание о нарушении законодательства о рекламе; пунктом 3 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Общества обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Письмом от 31.10.2013 № АК-43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений» Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что для установ­ления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами. К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электрон­ной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы або­ненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия або­нента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электро­связи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от кон­кретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В ходе проверки Управление установило, что 12.02.2014 гражданин Албахтин Ю.А. получил SMS-сообщение на абонентский номер [phone] следующего содержания «VIP программа: от 3000т сауна, джакузи, кальян, шампанское, фрукты! 2033915».

Рассылка сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с SMS-центра, принадлежащего ОАО «МТС».

02.12.2013 ОАО «МТС» (Исполнитель) и ООО «ИнфоБип» (Заказчик) за­ключили договор № Р130000043 об оказании SMS-услуг, по условиям которого Исполнитель предоставил Заказчику комплекс ус­луг по передаче, приему и обработке SMS-сообщения от Заказчика к пользовате­лю. ООО «ИнфоБип» выделен сервисный короткий номер, посредством ко­торого оно отправляло SMS-сообщения и использовалось им в ка­честве номера отправителя.

Согласно пункту 3.3.7 договора от 02.12.2013 № Р130000043 ООО «ИнфоБип» обязалось осу­ществлять распространение рекламы с использованием предоставленного номе­ра только среди пользователей, давших предварительное и надлежащее согласие на получение от Общества рекламы по сетям электросвязи.

20.07.2012 ООО «ИнфоБип» (Исполнитель) и ООО «СмартТелеком» (Заказчик) заключили договор оказания услуг № 20072012-099, по условиям которого Исполнитель предоставил Заказчику за плату доступ к комплексу программно-технических средств, позволяющих,  в том числе отправлять SMS-сообщения на мобильные терминалы абонентов.

Пунктом 3.2.3 договора от 20.07.2012 № 20072012-099 на заказчика возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена ООО «Инфо-Бип» и не оставляет сомнений как безоговорочное доказательство добровольно­сти абонента на получение SMS с информацией Заказчика.

01.12.2013 ООО «СмартТелеком» (Исполнитель) и ООО «Прогресс» (Заказчик) заключили договор № 13-12/10113-ММ о предоставлении услуг, в соответствии с которым Исполнитель предос­тавил Заказчику за плату доступ к программному приложению, обеспечивающе­му формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.

Со­гласно пунктам 3.2.3 и 3.2.4 договора от 01.12.2013 № 13-12/10113-ММ Заказчик обязался формировать поручение на от­правку SMS-сообщений при наличии письменного согласия на получение сооб­щений и любым доступным способом довести до их сведения информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения рассылки.

Приняв во внимание вышеизложенное и проанализировав последовательность договорных отношений между ООО «ИнфоБип», ООО «СмартТелеком» и ООО «Прогресс», арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Более того, ООО «ИнфоБип», ООО «СмартТелеком» и ООО «Прогресс» не оспаривают наличие договорных правоотношений, результатом