Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2015 по делу n А38-1323/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

г. Владимир                                              

17 августа 2015 года                                                    Дело № А38-1323/2015

Резолютивная часть постановления объявлена  10.08.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено   17.08.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Мальковой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сырф К.Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной   службы   по   Республике   Марий   Эл  

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.05.2015

по делу № А38-1323/2015,

принятое судьей Коноваловым И.М.

по заявлению открытого акционерного общества «МегаФон» (г. Москва, ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 11.12.2014 № 03-18/60-2014,

при участии в судебном заседании представителей:

открытого акционерного общества «МегаФон» - Грачевой Н.Ю. по доверенности от 03.07.2015 сроком действия до 31.12.2016,

и установил:

открытое акционерное общество «МегаФон» (далее – ОАО «Мегафон», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным решения Управления Федераль­ной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 11.12.2014 № 03-18/60-2014.

К участию в рассмотрении дела в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Мегалабс» (далее – ЗАО «МегаЛабс»), Аваков Константин Арменакович.

Решением от 15.05.2015 Арбитражный суд Республики Марий Эл удовлетворил заявленные Обществом требования и признал незаконным, не соответствующим час­ти 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» решение Управления от 11.12.2014 № 03-18/60-2014.  Одновременно арбитражный суд взыскал с антимонопольного органа в пользу Общества судебные расходы в размере 3000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Антимонопольный орган утверждает, что на момент распространения рекламных сообщений у ОАО «Мегафон» отсутствовало согласие гражданина Авакова К.А. на распространение на его абонентский номер рекламных sms-сообщений.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Мегафон» выражает несогласие с доводами Управления, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании представитель ОАО «Мегафон» поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что 10.02.2014 в Управление поступило обращение гражданина Авакова К.А., направленное в ФАС России, с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

11.04.2014 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 03-18/60-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

11.12.2014 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение № 03-18/60-2014, которым признала рекламу «Мегафон Так­си приветствует Вас в аэропорту Домодедово! Свободные водители рядом с аэ­ропортом. Тариф в Москву от 1300 до 1500 руб. Для заказа такси и получения подробной информации об услуге наберите 0569 (звонок беспл.). Мегафон Такси - быстрый способ поиска такси с мобильного телефона. www.megafon.ru/taxi», направленную без предварительного согласия на те­лефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям час­ти 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (пункт 1); пунктом 2 предусмотрела не выдавать предписание о нарушении законодательства о рекламе; пунктом 3 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и исходил из того, что Управление не  доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Письмом от 11.02.2014 Федеральная антимонопольная служба направила обращение Авакова К.А. для рассмотрения в УФАС по Республике Марий Эл, что является поручением Управлению рассмотреть заявление по существу.

В письме от 31.10.2013 № АК-43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений» Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что для установ­ления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами. К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электрон­ной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы або­ненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия або­нента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электро­связи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от кон­кретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В ходе проверки Управление установило, что 10.02.2014 гражданин Аваков К.А. получил SMS-сообщение на абонентский номер [phone] следующего содержания «Мегафон Так­си приветствует Вас в аэропорту Домодедово! Свободные водители рядом с аэ­ропортом. Тариф в Москву от 1300 до 1500 руб. Для заказа такси и получения подробной информации об услуге наберите 0569 (звонок беспл.). Мегафон Такси - быстрый способ поиска такси с мобильного телефона. www.megafon.ru/taxi».

Рассылка сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с телефонного номера [phone] SMS-центра, принадлежащего ОАО «Мегафон».

30.04.2010 ОАО «МегаФон» (оператор) и ЗАО «МегаЛабс» (партнер) за­ключили генеральное соглашение, а 01.04.2013 дополнительное соглашение к нему № 73, по условиям которых ОАО «МегаФон» обязалось за вознаграждение со­вершать юридические и иные действия от имени ООО «Такси-СМС», в том числе привлекать абонентов к совершению заказов с использованием сервиса «Мега­Фон Такси» по маршрутам, предлагаемым абонентами, а также принимать, об­рабатывать и передавать ЗАО «МегаЛабс» заказы.

10.02.2014 в целях выполнения принятых на себя обязательств по поиску потенциаль­ных абонентов, желающих воспользоваться услугами такси, ОАО «МегаФон» направило Авакову К.А. SMS-сообщение.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно признал ОАО «МегаФон» рекламораспространителем, поскольку оно непосредственно принимало участие в распространении рекламы.

Вместе с тем из материалов дела следует, что 07.03.2013 ОАО «МегаФон» и Аваков К.А. заключили договор об оказании услуг связи № CSN-35034829.

На день заключения указанного договора были утверждены и действовали Условия оказания услуг связи «МегаФон» (приказ от 30.12.2011), которые были размещены на официальном сайте оператора, а также опубликованы в «Российской газете» от 13.01.2012 № 5 (5678).

Согласно пункту 4.3 Условий оказания услуг связи «МегаФон» договор оформляется путем заполнения ти­повой формы (информационной