Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2015 по делу n А43-979/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

минеральной воды; составы для изготовления напитков; сусла; сусло виноградное; сусло солодовое; сусло пивное; таблетки для изготовления газированных напитков; экстракты фруктовые безалкогольные; экстракты хмелевые для изготовления пива; эссенции для изготовления напитков.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно не поддержал позицию ООО «Корпорация Руан» о том, что рассматриваемая реклама направлена только на рекламирование юридического лица - ООО «Афанасий», а не товарного знака (наименования) «Афанасий», поскольку слово «Афанасий» является средством индивидуализации всех товаров, выступающих под указанным зарегистрированным товарным знаком «Афанасий», а не только производимых именно ООО «Афанасий».

Указание в рекламном сообщении фразы «С возвращением, Афанасий!» направлено на рекламу всех товаров, выступающих под данным зарегистрированным товарным знаком - «Афанасий», в том числе, и ограниченное в способах рекламирования – алкогольной продукции «пиво».

Как установил суд первой инстанции, в период с 09.09.2014 по 16.09.2014 антимонопольный орган провел опрос посетителей сайта территориального управления http://nnovgorod.fas.gov.ru, 62% (51 голос) из которых указали, что распространенная реклама воспринимается ими как реклама пива и только 38% опрошенных воспринимают ее как рекламу эко-продуктов (молока, орешков, меда и т.п.).

Кроме того, суд установил, что согласно представленным ООО «Афанасий» в Управление сведениям, с января 2013 года по август 2014 года общая сумма всей поставленной продукции (молочной, рыбной, орехов) в Нижегородскую область составила 297 584 рубля.

Учитывая, что объемы поставок продукции ООО «Афанасий» на территорию Нижегородской области являлись небольшими, суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что на территории Нижегородской области эко-продукция, производимая и поставляемая ООО «Афанасий», менее известна, чем производимое под фирменным наименованием «Афанасий» пиво.

В ходе судебного разбирательства Арбитражный суд Нижегородской области просмотрел видеоролик «Ролик Клумба», размещенного на сайте ecoproducts-afanasy.ru, (продолжительность 2 мин.), который упоминается в рассматриваемом рекламном сообщении, на 49-ой секунде которого появляется желто-белый флаг с надписью «1976 Тверское пиво Афанасий».

Кроме того, из представленной в материалы дела распечатанной страницы с сайта http://www.afanasy.ru/news/7id 1=2 (т.1, л.д.96) следует, что «26.02.2015. Эко-бутик «Натуральный деревенский продукт» на Афанасии. Жители Твери, которые следят за своим здоровьем и предпочитают приобретать натуральные продукты, уже знают, что на ул.Трехсвятской, д.35 работает Эко-бутик от Афанасия. Там продаются самые разнообразные фермерские продукты: молоко, кефир, сметана, разнообразные йогурты, сыры; колбасы; соленья; а так же натуральные продукты от ТМ Афанасий. Так как при их производстве не применяются консерванты, такие продукты можно причислить к категории здоровых, натуральных эко-продуктов. В феврале такой эко-бутик открылся и на территории Холдинга. Подробнее о проекте рассказывает генеральный директор ООО «Эко маркет» Екатерина Котова:

- Продукция ТМ Афанасий и Фермерская продукция несколько дороже своих аналогов, представленных на полках больших магазинов, т.к. она полностью натуральная - на производство требуется много времени и сил. Не все фермеры могут самостоятельно привозить в эко-бутики свою продукцию, поэтому мы несем затраты на логистику. У продуктов короткий срок годности - нужно максимально быстро их привозить и реализовывать. При этом, чтобы продукты были доступны для потребителя, торговая наценка минимальна. Кроме того, в эко-бутике можно приобрести любое пиво от Афанасия с рекомендованной самим производителем ценой. Недавно, здесь же, в эко-бутике появился пиворазливочный аппарат и теперь любой, даже не сотрудник Холдинга, сможет здесь приобрести разливное Живое пиво по самой низкой цене в городе - 90 рублей за литр».

Из вышеуказанного сообщения следует, что в настоящее время под торговой маркой «Афанасий» производятся, в том числе, и пиво, производство которого, согласно содержащейся в материалах дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, является одним из дополнительных видов деятельности ООО «Афанасий».

Таким образом, является правильным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае рекламировались все товары, выступающие под зарегистрированным товарным знаком «Афанасий», в том числе и пиво.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Федеральный закон № 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

Таким образом, к алкогольной продукции относится пиво и вино с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.

Согласно данным с официального сайта http://www.afanasy.ru  производителя пива «Афанасий», Холдинг «Афанасий» предлагает к продаже следующие виды пива:

«Пиво Афанасий Нефильтрованное Живое» (содержание алкоголя 4.3%),

«Пиво Афанасий непастеризованное осветленное» (содержание алкоголя 4,3%),

«Пиво Афанасий Домашнее» (содержание алкоголя 4,5%),

«Пиво John Butler темное» (содержание алкоголя 4.5%),

«Пиво Porter» (содержание алкоголя 8%).

«Пиво Афанасий Доброе Светлое» (содержание алкоголя 4,5%).

«Пиво Афанасий Доброе Бархатное» (содержание алкоголя 4,3%),

«Пиво Афанасий Доброе Крепкое» (содержание алкоголя 7,2%),

«Пиво Афанасий Премиум Светлое» (содержание алкоголя 5,0%).

«Пиво Афанасий Светлое » (содержание алкоголя 5,5%),

«Пиво Жигулевское» (содержание алкоголя 4.5%).

«Пиво Афанасий Легкое Нефильтрованное» (содержание алкоголя 3,6%),

«Пиво Афанасий разливное» (содержание алкоголя 4,3 %),

«Пиво Московское Барное» (содержание алкоголя 4.1%).

«НикитиН» (содержание алкоголя 3.6%).

«Пиво Экспериментальное Темное» (содержание алкоголя 4.5%).

«Афанасий Нефильтрованное» (содержание алкоголя 3,6%),

«Живое нефильтрованное» (содержание алкоголя 4,3%),

«Пиво 7Веег» (содержание алкоголя 4.3 %).

«Пиво Афанасий Темное» (содержание алкоголя 4.5%),

«Пиво Токио» (содержание алкоголя 2,8%),

«Пиво Афанасий Пряный Имбирь» (содержание алкоголя 3,5%).

Пиво «Афанасий» относится к алкогольной продукции и в силу пункт 6 части 1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).

Материалы дела подтверждают, что в рекламе «С возвращением, Афанасий!» использован образ «радующихся» четырех молодых мужчин, что противоречит требованиям вышеприведенной правовой нормы.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе   реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения   (рекламных   конструкций),   монтируемых   и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В силу части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе, в дегустационных залах таких торговых объектов.

При этом согласно пункту 5 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 381-ФЗ)  под стационарным торговым объектом понимается торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и присоединенные к сетям инженерно-технического обеспечения.

Положения пункта 6 статьи 2 Федерального закона № 381-ФЗ к нестационарным торговым объектам относят торговые объекты, представляющие собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

При установленных обстоятельствах Управление пришло к обоснованному выводу о том, что реклама, распространенная на рекламной конструкции в виде щита размером 3*6 м, установленной по адресу: г.Нижний Новгород, ул.Деловая, 22, не относится к стационарным торговым объектам, является ненадлежащей рекламой, в связи с чем действия ЗАО «Корпорация «РУАН» правомерно квалифицированы как нарушение пункта 5 части 2, части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Согласно части 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Однако в рекламном сообщении «с возвращением, Афанасий!» предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, отсутствует.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При установленных обстоятельствах и собранной антимонопольным органом совокупности доказательств у него имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку достоверно установлен факт нарушения ООО «Корпорация РУАН» законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и не нарушает права и законные интересы ООО «Корпорация РУАН» в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции  в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционные жалобы ООО «Прайм маркетинг» и ООО «Афанасий» по приведенным в них доводам признаются  необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В данном случае заявители жалоб не представили в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций; доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый  арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.04.2015 по делу № А43-979/2015 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации и части 9 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины является оригинал платежного поручения.

Заявители апелляционных жалоб представили в суд апелляционной инстанции электронную копию платежных документов.

Требование, предъявленное в определении суда апелляционной инстанции от 08.07.2015, о предоставлении оригиналов платежных поручений, ООО «Афанасий» и ООО «Прайм Маркетинг» не исполнили, в связи с чем с каждого полежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 266 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.04.2015 по делу № А43-979/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Афанасий» и общества с ограниченной ответственностью «Прайм Маркетинг» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Афанасий» (170006, г. Тверь, ул. Брагина, д. 6 а; ИНН 6901041204, ОГРН 1036900079644) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Прайм Маркетинг» (170028, г. Тверь, ул. Коминтерна, д. 93; ИНН 6950139280, ОГРН 1116952044274) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова

Д.Г. Малькова